(这条文章已经被阅读了 56 次) 时间：2001-02-24 19:07:58 来源：商建刚 (商建刚) 原创-IT
电信赔偿，于法无据
——再答于国富律师
（作者：上海市中建律师事务所 商建刚律师 2001年02月23日 18:21）
看到于律师对我坚定的“否定”，我有话说。我的总体感觉是我和于律师对于本此事件看法的立场不同之处在于：于律师从宏观上、从法的角度给我们讲述了很多“应该”发生的事情，让我们看到相关事件的合理性和“应然性”；我作为一个小律师，希望谈得更具体一点，努力从“法律”和“证据”的角度看看这个事件的操作性，和实际的可行性。
“故意杀人”与“海揽断讯”系完全不同的法律概念，不可混淆。
（1）例子不能说明问题。在生活中，“没有先知先觉的特异功能”的我们，的确“不知道哪个人要杀我们”，这不等于“恐怕我们生活中的不可抗力太多了，甚至被人故意谋杀也得算是不可抗力”。本次海揽断讯事件存在三方关系或四方关系，有电信和用户的关系、有电信和“管理委员会”之间的关系、有“管理委员会”与渔船之间的关系，而在于律师的举例中只存在杀人者和被杀之人之间的关系。一个是连环法律关系，一个是单一法律关系，二者是否可以类比呢？在本案中，显然不能。关于杀人，我也举个不恰当的“杀人”例子，当然我是就杀人举杀人的例子，与本次讨论没有任何联系。在公海上发生了海难，两个人同时抓住了一个救生艇，这个救生艇只能承受一个人，也就是说，这里只有一个人的生存希望。在这种情况下，一个人将另外一个人推到海里救活了自己，请问这是否为一种“故意杀人”，这种故意杀人是否需要承担法律责任。说到“故意杀人”，现在大多数国家都有系统的故意杀人体系：执行死刑。我举这个例子的目的在于说明，从法律的角度看问题，不能举例子，不能讲类比。“以事实为依据，以法律为准绳”是我国，也是世界各国的法律基本原则。
（2）何谓“不可抗力”需要明确界定。非常谢谢于律师给我们提供《辞海》对于“不可抗力”的解释：“法律用语，人力所不能抵抗的力量。如某些自然灾害等。”于律师问：“渔船捕鱼算不算‘人力所不能抵抗的力量’？”我答：渔船捕鱼算不算人力不能抗拒的力量，需要看如何定义这里“人力”。“人力”有大小，概念有不同。这里的“人力”是普遍意义上的人力，还是相对于某个个人、相对于某个单位的人力。如果从普遍意义上讲“人力”是自然灾害等“自然力”以外的一切力量，那么，在我国的民事法律体系中绝大部分“不可抗力”条款则失去法律意义。我经手的某些法律文本中，有些当事人还专门就何为“不可抗力”作出明确约定，诸如：国家政策变化、某项物价的国家定额、国家汇率发生变化等等，这些算不算不可抗力，双方需要明确约定。我也经手过把“自然灾害”不作为不可抗力的合同，有些当事人在合同中约定，“七级台风以下”、“轻微地震”等不属于“不可抗力”的范围。因此，“不可抗力”条款必须在特定的法律条件下，针对特定的当事人进行讨论。
（3）讨论不可抗力这个概念，还要注意一个基本事实，就是必须针对特定的当事人来讨论，即这样一个事件对于这样一个当事人来讲，是否不可抗力。本次海揽断讯是否不可抗力？用户和电信对于“不可抗力”问题没有作出明确约定。根据法律规定，当事人在没有约定的情况下，则依据法律规定。我国民法通则对“不可抗力”作了原则规定，这是我们看待这个事是否“不可抗力”的唯一法律依据。从报道提供的事实看，该海揽的管理权和维护权属于“管理委员会”，在公海上进行拖网捕鱼是相关渔船的权利。从公平的角度来看，中国电信的“人力”是否可以控制这些渔船的“人力”，显然不能。从经济的角度来看，中国电信向这些渔船提出警告，是否能取到这些渔船不用拖网的效果，显然不能。可以说，只要这些拖网存在，只要海揽的深度不足以“避免”拖网的钩断，这种后果是难免的或者讲“不可避免”的，也是可能继续发生的。目前，中国电信唯一的办法是把海揽埋的更深一点，或者开发新的通讯渠道，别无他法。
二、两个电信公司只能参考，不能类比。
于律师问：“两家公司同属中国、同样经营电信业务、同样在此次海缆故障中受到了影响，为何不具有可比性？如果这两家公司之间都不具有可比性的话，我们该和谁去类比？”道理很简单：
首先，我国是成文法国家，不承认先例或者判例的法律效力。因此，台湾地区的“中华电信”公司作出的赔偿承诺，在我国相关民事诉讼中不能作为证据或者依据。
其次，我国大陆和台湾地区不属于同一“法域”，法律制度存在不同点。在我国台湾地区，用户和中华电信公司的法律关系，不适用《中华人民共和国电信条例》。
三、法理可以指导法律，但不等于法律。
于律师多次提出《中华人民共和国消费者权益保护法》是用户要求赔偿其他经济损失的法律依据。我们仔细看看《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利 ”。 因此，于律师认为：“中国电信作为网络服务的经营者，未能提供正常的网络接入服务，致使消费者受到了财产损失（起码包括上网费用的损失），理应向用户进行赔偿”。
需要强调的是，要完成一个“赔偿”法律程序，应当有一些基本问题要解决。现在以报道中提及一韩国人在中国通过网络在美国炒股，由于海揽断讯，导致其无法控制其股票，造成巨大的损失为例。假设这位韩国人要向中国电信主张权利，他需要解决如下问题。
第一、用户举证证明自己所遭受的经济损失，损失需要明确和量化。即便这位韩国人没有断讯之前炒股一直在赚，他能保证在短讯期间就一定赚吗？第二、该损失与此次海揽断讯之间存在直接因果关系；假设在断讯期间他的股票亏了，他能证明这肯定是海揽断讯惹的祸吗？第三、中国电信对于海揽断讯，存在过错（这是我们在前文一直讨论的问题） 。假设你是代理律师，想必你要考虑这些问题。
四、请理解我的“积极行动论”，冷静看待此次事件。
我在《不》文中把中国电信在事件后积极纠错看成“善举”的目的不是为了证明中国电信一点没有错（这也无法证明），而是说，中国电信从原来的“知错就改”到现在“知错马上改”，这是一个进步，这是一个希望。
每每看于律师的文章，我同时也读到了很多生动的故事，给我很多体会。我还是说，中国电信还没傻到“挑战网络用户”，古话说“病来如山倒，并去如抽丝”，我们农村人说 “孩子不争气不能拤死，自己的孩子还得自己慢慢教”。
五、3.15来了，也答网友疑问（这里谈现实）
有些网友问，“停电、停水时我们也没得到什么赔偿呀，为什么要求中国电信赔偿呢？”《中华人民共和国电力法》第六十条规定：“因电力运行事故给用户或者第三人造成损害的，电力企业应当依法承担赔偿责任。”据查，《城市供水条例》中也有类似规定。我的观点是，这些法律只是口号性的原则性规定，导致消费者在主张权利、适用法律等问题上缺乏操作性。因此，不是“不应当赔”，而是“想赔也不知怎么赔”。这有待于我国相关立法的进一步完善，一些配套的法律规定出台。
从目前来讲，我国消费者主张权利面临四大难题：（1）我国的民事诉讼程序制度不发达，我国缺少“公益诉讼”制度，缺乏代表消费者群体能够以自己的名义进行诉讼的组织，这使得消费者很难形成合力。（2）我国关于消费者权利保护的实体法律缺乏。相关法律对于消费者权利保护仅限于宣告性的原则性的规定，导致司法实践中无法把握相关赔偿的尺度。（3）我国的民事证据法律制度不发达，导致消费者举证困难。（4）相关权利部门缺乏公平的平等的法律意识。
我今天为一件行政官司去法院告状，法官跟我说，现在让老百姓告已经是很民主了，要是按照民事案子这种立案方法，那我们的政府部门要成天应付官司了。所以这个法官要求虽然收下了我提交的诉状，但告诉我要“请示”后才能决定是否立案。想想中国电信，原本有“财编”的，现在“停薪留职”下海经商，也是被迫的事情。这也是现实。
“横看成岭侧成峰”，和于律师商榷，供各位网友参考，以冀看看“庐山正面目”。
http://www.ccidnet.com/html//news/analysis/2001/02/23/81_44606.html
法与法律的距离，谈海揽断讯事件（首发塞迪） - 徐远明 - 2001-02-24 21:25:39
感觉上两位律师讨论这个问题的时候，对具体的法律条文很注重。 从律师的职业特点来说，当然要重视具体的法律条文，但我感觉上还有一些法律条文之外的东西必须考虑。 一个是法律条文受历史的局限性比较大，在调整传统传统经济的法律关系时比较有效，而在调整新经济的法律关系时相对来说并不是很见效。这一点同样表现在中国改革过程中的法律滞后问题上； 另一个是考虑社会效率问题，把电信和用户作为一个整体去思考，如何最大程度地提高社会效率。比如说赔偿用户的费用、预防光缆中断的费用，用户的损失等等，许多时候，并不是法理上要多少，而是如何安排费用的分配能够使社会效率更高的问题。 不知两位律师的意见如何？
Re:法与法律的距离，谈海揽断讯事件（首发塞迪） - 于国富 - 2001-02-25 22:07:17
远明兄的说法很有见地！ 但是，从长远来看，维护法律的尊严，维护消费者的合法权益才是最大的效益。 不知远明兄意下如何？
Re:法与法律的距离，谈海揽断讯事件（首发塞迪） - 徐远明 - 2001-02-25 23:23:39
消费者除了有和经营者对立的一面之外，还有和经营者统一的一面，他们可以共同促进互相的发展。 你可以把他们比做大公司内的两个不同的部门。 法律本身的尊严不是最终目的，最终目的还是人，社会的发展。
好快的笔头 ：） - 于国富 - 2001-02-25 22:03:51
关于中国电信是否应当予以赔偿的问题，我已经写了三篇东西。感觉实在没有什么新的东西可写。但是仍然没能说服商律师，可以说是很遗憾。 对于这个问题，法学专家和公众自有公论，大家可以看一下我们前面的文章。 如果能通过拙文达到正本清源的目的，我将不胜荣兴。 另外，对于商律师的快笔头，我真是佩服！！