(这条文章已经被阅读了 53 次) 时间：2001-01-10 02:53:44 来源：拿摩翁 (jerry_wang) 转载
当代中国商事法对网络公司的规范问题
duandi
当代中国商事法对网络公司的规范问题
前言：
其实前言是我写完了整篇文章后写的，因为我发现我的文章的第一部分并没有提出什么建设性的意见，而只是通过详细的论述风险基金对互联网公司的投资的方式、退出的策略以及可能的影响而提出了一些问题，对中国的学者和立法者提出了一些希望，似乎没有达到法学院学生写商法论文所应该的内容。但是由于我现在身处于这个行业，而且将来很有可能因为在网站工作的经历而去更大的网站工作，所以非常关心中国商事立法对互联网经济的规范，希望中国的商事立法能够保障互联网经济的发展，使之不成为一个大泡沫，所以请作为商法专家的老师见谅，并且同时我希望老师能够从事这方面的研究，为中国的经济法展贡献力量。所以还希望老师不要因为我的论文没有表现我这学期学习商法的收获而给我过低的分数。不过坦诚得说，出于对这个行业的了解，我总是处于不安之中，希望有什么办法能使互联网行业健康的发展从而让我的前途更加光明，我平时思考更多的是互联网经济的问题，也忽略了商法的学习，而现在发现其实商法包罗的许多内容比如公司制度，证券制度，投资制度都对互联网经济有重大的影响，所以后悔是必然的，幸好暑假将至，我将有时间读更多的书，从而丰富自己。还希望老师能提供帮助。
按照现代人的眼光来看，法律并不是什么阶级斗争用来镇压人民的工具，法律是为了社会经济的发展而服务的，法律制度不应当成为阻碍经济发展的绊脚石，但是我们知道法律制度有着天然的滞后性，必定会与现实有一定的时间差，而如何解释或者适时的修改法律，尤其是与经济发展密切相关的商事法律就成为我们必须思考的问题。
身在大学校园里的我们可以很明显感受到网络经济。正是众多的.COM公司把好端端的大学生电脑节搞成了一个大学生纸袋节的闹剧，而号称是中国IT第一展的COMDEXCHINA2000展览也成了众多.COM利用他们所雇佣的美女的宣传大战，对比一年一度的世界性的COMDEX大展上唱主角的是先进的计算机、通讯的硬件设备与高性能的软件，作为中国人我不能不感到遗憾。而正是这些.COM公司是中国网络经济的主体，如何用法律来规范网络公司的运做，使之走上健康发展的道路，无疑对中国经济的发展有着很大的影响。
一 商事法对投资互联网公司的规范问题
几乎是一夜之间，中国诞生了大量的.COM网络公司。这些公司共同的特点是设立阶段公司发起人主要是一些海外学成归国人士，凭借自己在国外积累的技术与管理经验与某个特定的互联网“概念”，利用自己在国外积累下来的一定资本或者是进行小规模的融资来进行公司的初期投资，投资主要用于网站的建设。在网站初具规模甚至仅仅只有概念还只是个空壳的时候进行大规模的宣传与推广以提高网站知名度。
这些公司往往通过使用高额薪水与股票期权的诱惑吸引管理团队与技术人员和其他工作人员。以北大在线为例，其有员工近百名，而且大都是学生兼职兼职，做技术的月薪在3000元左右，做内容的在2000元上下，而且在网站4月25日正式推出之后，许多人又得到了高额的奖金，而薪水最低的兼职也在每月800元以上1。可以想象主要使用全职员工的没有大学北京的互联网公司的工资水平会有多高。由于互联网公司实际是一个劳动密集型的企业2，所以其并不廉价的员工的工资占了支出的不小的份额。至于注释中提到的学生开发小组则也是天价，他们的开发工作每个人都价值数万元。
众所周知的互联网公司的支出还有庞大的宣传费用。北大发生的那场互联网公司大搞抽奖大发纸袋的所谓电脑节的闹剧都是网站宣传的一部分，至于各种报纸、电视、电台和其他网站的广告以及各种名目繁多的赞助都是网站宣传活动的一部分，可以说，宣传是互联网公司最大的花销。
于是问题就出来了，这些网站花那么多钱能得到什么？它们大多为的是访问量或是注册用户之类的指标。而这些指标的用处何在？其实很简单，吸引风险投资。
一个众所周知的事实是全世界的互联网公司（主要指网站）几乎没有一家赢利，都是在赔本赚吆喝，越是大站亏损越多。为什么还会有风险投资疯狂的注入网站？最早在美国纳斯达克上市的中国网站“中华网”（CHINA.COM）宣称本季网站实现首次赢利，而其所谓的赢利的最大部分是拍卖其下属的子公司和公司持有的股权。其实一分析我们便会发现，整个公司其实是通过资本运营在赚钱，并没有创造出价值，而是在公司上市之后利用人们对互联网经济的信心而使股票飚升然后趁机卖出其一定的股份赚取差价。毫不客气的讲，这实际是利用网站作为依托进行金融投机。或利的，正是出售网站股票的风险投资商。而且中华网在公布赢利消息正是在美国纳斯达克股市受挫，中华网股价暴跌至其最高股价1/3的时候，其中是否有催涨其股票的因素还很难说。
中华网的例子其实代表了众多风险投资商的共同心态，这些投资商更准确的说是投机商，他们投资网站并不是为了长期拥有这些网站，而是适时的退出，没错，是退出。法学院96级的一位师兄也是北大法律信息网的首席运营官（COO）在2000年5月29日的《北京青年报》的风险投资版发表了一篇文章就谈到了风险投资商如何退出的问题。风险投资商退出的方式有以下几种：
1、转售：风险投资家把手中的股份卖给另外的投资者，许多风险投资基金把资金投给处于种子期的网络公司，他们不一定要等到公司最终上市，可能选择在公司的成熟期转让风险公司的股权，就有可能成为转售过程的卖方。而在同时有些风险投资家对成熟期的公司更感兴趣，因为他们手中有充足的资金量做保证，他们希望产生的回报更稳定，而且收益的绝对数额3也会超过种子期公司带来的回报，所以他们很有可能成为转售中的买方。
2、收购：风险公司一般选择在公司的未来投资收益的现值比公司的市场价值高时把公司出售给收购者。如果被收购公司对收购公司生存有重大的意义，被收购公司在收购的谈判中就会处于非常有利的地位。另外许多收购公司最关注的不是立竿见影的高速增长，而是通过收购产生对未来更高收益的一种预期，而这种预期提高了公司在证券市场的形象，形象上的改变要比直接的收益对公司未来有更重要的影响和更大的作用。
中国的E龙公司在近期成功的被美国MAIL.COM公司收购，收购后由其负责MAIL.COM旗下的ASIA.COM，风险投资商成功的实现了退出。
3、回购：在投资期满，风险公司无法上市或无法转售给其他大公司的情况下，风险投资家有权以确定的价格和支付方式要求公司回购风险投资家的股份，回购是风险投资退出的保守途径。回购资金的来源可能是银行借款或通过票据支付。
4、清算和冲销：事实上，大部分的风险投资都是以失败而告终的。一旦风险投资家认定风险公司不能带来期望中的高回报，就会及时退出，将能收回的资金用于下一个投资循环中去，因为沉淀的资金的机会成本非常大。
以上是四种风险资本退出的模式，当然还有一种比较经典的那便是上市。风险资本投资的网络公司成功上市，股票价格迅速攀升，风险资本可以转让一部分股权，从而实现高回报的利润。
讨论完几种风险资本的退出方式之后，我们会发现，风险基金们通过网络公司上市或者其他的手段成功退出后，它们取得高额的利润，这也是它们继续投资的动力，因此世界各地每天才有这么许多的.COM公司诞生。问题在于，风险基金退出之后的网络公司怎么办？现状如下：
第一， 网络公司的大量股权属于新的风险投资基金。
第二， 网络公司上市，大量股权为股民掌握。
第三， 网络公司回购风险基金的股权，自己因此而负债。
第四， 网络公司破产。
第一种情况与第四种情况暂不在讨论之列。中间两种情况则需要我们琢磨。
首先我们看成功的案例：
INTEL公司与微软公司都是利用风险基金成功的公司，最早投资的风险基金已经赚到了高额的利润成功的退出了，但是这些公司的股价依然持续上升并没有大跌。为什么？因为它们有现实的利润做支撑。它们一个生产世界上最好的微处理器，一个开发具有标准性质的操作系统软件与办公软件，风险基金对它们来说只不过是初期的帮助，一旦公司运转起来，完全可以凭自身实力造血并获取高额利润。相对于网络公司，它们不但具有概念，而且具有把概念化为现实利润的实力。
相比而言，网络公司失败后的案例已经产生了。英国在线服装销售公司BOO.COM，近日被一公司收购，价格为37万美圆，呵呵，不要一位它是什么种子公司，该公司曾是市值数十亿美圆的典型的上市网站，是成熟期的公司。风险投资当然在其上升阶段成功的退出了，公司的股权有许多转移到了股民以及其他投资者手中，而因为微软案的连锁反应造成的纳斯达克暴跌使BOO.COM大受其害，跌入谷底而不得不以几乎是白送的方式出售。4有人预言，未来一年内将有99%的网站倒闭。问题就出来了，一般来说，以风险基金的长期运做经验，它们会及时的撤出带走自己的利润。而网站到现在为止还很难找到赢利点，全世界都是如此。尽管网站的CEO们可以在大学校园里趾高气扬，喷着英语做着中国人听不懂，外国人不明白的充满了概念的讲座，但是在背后，他们所做的，还仅仅是希望快点上市，至于上市之后如何，我们不清楚，他们也不清楚，风险基金不必要清楚。
风险基金是“皆为利往”的，所以它们只管自己的利润，至于牟利之后剩下的是垃圾还是黄金它们不管。以前没有互联网公司的时候，靠风险投资成长起的公司大多是INTEL这样的公司，至于那些吸引了风险投资但是却没有成功的公司风险基金很难撤出，而回购毕竟是一件麻烦的事，所以风险基金则相对谨慎，其结果是选定的公司往往真的有赢利的可能。现在风险基金却面临大好形势，网络被人们一致看好，网站又有的是概念，所以风险基金有更多的撤出渠道，所以风险基金在全世界范围内大规模流动寻找投资对象，中国最近诞生的无数网站就是托了这些风险基金的福，而等到风险基金撤出的时候，倒霉只会是后来的，充满希望的投资者。上市的公司的股票可能就变成了一文不值的垃圾股，回购股权的公司则负担了沉重的债务，这显然是社会不稳定的因素。
作为保障经济健康发展之用的中国商事法律恐怕就起不到作用了。据我所知中国并没有规范风险投资的规定，学者们还在为一些无聊的问题打架，所以说风险投资在中国基本上是完全自由，无序的，对于国际风险基金来说亏损并不可怕，它们可以从其他地方得到回报，而对于它们退出后遗留在中国的网络公司，这些吸纳了大量人才与债务的公司，它们便意味着灭亡。而网络经济的美好前景是支撑投资者的动力，如果现实是网络公司的大量倒闭，信心消失，反映在股市上就恐怕是一个跌了。受到影响的将不仅是网络公司及相关产业，而是整个中国经济。这其中是有风险基金不审慎投资的责任。所以中国的商事立法应当考虑合理的规范风险基金的投资，一方面不能过度限制制约中国经济的前进，一方面不能让其无序的运做，造成中国经济的困难。
我们知道，公司上市是扩大资本金的手段，上市获得的资金是应该用在公司的扩大再生产上的。而网站的扩大再生产在几年之内根本无法带来利润，这些资金有许多被用来支付管理团队的国际标准的工资，还有许多变成了纸袋子送到从不上网的人手中。这些资金是无法象微软与INTEL那样用于生产而获取新的利润。网站现在叫嚣可以赚钱的手段最主要的是两种。第一是广告，第二是电子商务。首先广告这种东西不是所有的网站都可以用来赚钱的。广告商只会关注最大最好的网站。互联网上无国界，对于广告商来讲，就不必在全世界各地给不同的电视台撒钱而可以只利用有限的几家大站。知名度不高的网站是不可能通过广告费来维持的。至于电子商务，如果老师是经常上网的人，您会发现中国最大的电子商务网站8848的首页改变，醒目的提示了它有B2B模式，原来电子商务炒做的是B2C，即商家对消费者，后来发现这条路走不通，无法赢利，因而又开始炒做B2B，即商家对商家。而B2B如何运做却也是个问题，至今有的只是概念。所以，要在短期内实现赢利是不可能的。网站的花销又是极大，而且将来互联网著作权立法完成，网站为了生存还得大量购买有版权的新闻、评论、音乐，这样的开支将是天文数字。所以，网站上市之后将面临着其仍然会巨额亏损的问题。
上市的股份公司的影响是全面的，持有其股票的股民不计其数，因上市公司的影响是深入社会的，如果不加以规范，难免会出现社会范围内的影响。中国将在近期内建立自己的二板市场吗（正式名称已定为”第二交易系统”），想来会有大量的.COM公司上市，而这些上市公司的股票说白了就是垃圾股。公司持续的亏损，支撑股票上扬的是股民们对网络经济的信心，而实际上网络经济至少在中国还是高投入，无产出的经济，民意是墙头草，随风倒，一旦信心丧失了，怎么办。
作为商法的组成部分的证券法5制定于网络经济起步之前，恐怕立法者不会想到中国一夜之间会冒出如此多的等待上市的互联网公司，美国的纳斯达克也一样。垃圾股无疑是不能在股市长久的存在下去的，否则自然不利于股市的发展。但是互联网站股又不大一样，它们之所以被投资者看好是因为它们有赢利的前景，这不同于投资者对垃圾股的炒做。证券法规面对这样的上市公司是不是应当采取一定的管理措施，防止其因为破产而造成大量股民的损失。
二 网络公司的治理结构问题
中国的网络公司大多是1998年到2000年初成立的，因为其自身的特殊性，它们采用了与中国的旧的经济组织不同的企业治理结构，而中国的商事法律的制定则普遍早于网络公司的出现，现有的对网络公司的规定则多是一些从政治角度出发的，限制性的规定以防止网站作为媒体而危及官方的舆论控制。所以难免的，中国的网络公司在组织结构上似乎是比较混乱。
我们知道，中国公司法上规定的公司的治理结构是这样的，股东会是意思决定机关，董事会是执行机关下面的总经理也是执行机关，董事会与总经理之间也有制约同董事会并立的还有公司的监事会。这样的治理结构是大陆法系三权分立体系的变种，同中国的政治上的国家治理结构倒是很想象。一般的传统的公司都是这样的治理结构。
网络公司则不同。我们发现伴随着网络公司概念满天飞的是网络公司的名词满天飞。负责公司大政方针等的决策的是CEO(首席执行官)，负责公司财政的是CFO（首席财务官），负责公司技术的是CTO（首席技术官），负责公司信息的是CIO（首席信息官），还有最后，负责公司具体运做的COO（首席运营官），6以至于圈内人为了方便起见将这些人统称为CXO7这些网络公司的治理结构的设计基本上是按照美国的模式，薪金标准也是国际化的（当然是对大站而言）。但是这些公司的治理结构同中国公司法是不同的。至少名称不同，实际也不同。这些“CXO”们结成了一个个“管理团队”。它们是职业管理人，一个网站能否得到发展主要就靠公司的管理团队（当然习惯了名词满天飞加英文满天飞的CXO们会说“TEAM”），至于明智的网站的创业者则一般会适时的退出管理团队去安心的当他的资本家。典型的例子是YAHOO的杨致远，他是YAHOO的大股东，也是创业者，但是他适时的把公司交给了职业经理人来管理，给这些职业经理人以高额的报酬，自己则干着自己的本行，研发技术。中国也有了这样的例子，网易的创业者丁磊也在年初让出了公司首席执行官的位置，去做CTO，开发新技术去了。这样的例子在中国也将会更多。
为什么网络经济需要职业经理人的团队？主要原因是现在的网络经济很大程度是为资本，为投资商而生的，作为管理人员是必须熟悉资本市场，了解风险投资的机制，熟悉公司上市的程序，而这样的公司所必然要做的是财务管理的健全，以便为将来的上市或吸引新一轮投资提供条件，因此CFO成为公司管理团队中仅次于CEO的职务，他的职责是远远超出了旧体制的公司总会计师和财务处长的。
而这种方式下的以CEO为首的管理团队治理公司的机制同中国公司法现行的规定是有冲突。公司法把经理做为了执行机关，拉大了经理与其他管理人的距离，其治理结构更是一种行政性的上下级领导的方式。而管理团队则与之不同CEO是领导者，但是CFO等其他CXO是共同的管理者，关系是紧密的，比董事长与经理的关系一样更为紧密，所以现有的公司法的规定是与网络公司对管理的要求不一致的。
另外一个方面，网络公司采用美国的管理团队这样一种治理方式恐怕还有另外的考虑。现在网络公司的经理人们都力求把自己的公司塑造为国际公司，标榜自己的海外留学、工作之类的背景以给人全新的概念，这样更加有利于吸引国际资本的投资，更加符合美国的标准以便可以顺利的在纳斯达克上市。因此，这种管理模式在没有公司法规定的情况下是不是形式主义的东施效颦还很难说。
还有一个重要的原因促使中国网络公司采用美国的治理结构是因为风险投资并不介入公司的管理，一个公司可能有无数支不同基金的风险投资，企业大多数股份的所有者风险基金没有精力也没有能力介入企业内部事务，在这样的所有权与经营权完全分离的体制下，采用美国式的职业经理人的管理团队来管理网络公司是上策。
网络公司名词满天飞的混乱其实也说明了在中国经济开始同世界接轨并且迅速的走进网络经济时法律的滞后性与规范的缺位。
中国的公司法的社会主义影子还很明显，但是这样的法律与现在资本为王的时代似乎不相协调。如果不说网络公司，现在的国有企业的治理结构也很成问题。国企搞不好，产权问题是个大问题，但是现在谈产权就容易被扣上资本主义自由化的帽子，而且确实一步到位卖光国企对于一个有了长期社会主义历史的大国也很困难，所以在现有的产权问题是最重要的问题但是却是现在无法解决的问题。
但是国有企业并不能因为产权没有解决就不寻求发展，因为还有几亿工人要吃饭。所以国企要发展主要靠管理。其实国家的地位同风险投资基金有很多相似之处，国家不可能在市场经济下事必躬亲具体管理企业，现在我们采取的方法是国家派干部管理，这些人背者国家工作人员的身份，享受着低工资，所以只好贪污，而且即使管理失败也是事不关己。而如同网络公司那样用比较高的公司聘请职业经理人组成专业的管理团队，他们是雇员的身份，在财务等方面受到监督，同时又不是国家工作人员，一切按照市场经济的要求来管理，可能还是会有助于国企的发展同时还可以有效制止严重的腐败现象。但是这同中国公司法是矛盾的。因此有一个问题，是公司法适应经济发展的需要作出改变还是企业服从公司法，同国际，主要是美国有很大的区别。
现实是，没有国有资产的网络公司为了上市、融资而设立了有别于中国公司法规定的公司治理结构，国有企业在寻求着债转股等各种解决方案。结果是，更多的没有产品支撑只靠概念圈钱的网络公司圈到了大量的钱，而有产品，有实际支撑的国有企业却得不到风险投资，只好倒掉。前面我提过国家的地位同风险基金有相似处，在公司法上把国企按网络公司的管理模式加以规定可能是一个比较好的办法。当然，根本的解决之道还是产权问题，这就不是法律问题，甚至不是经济问题，而是一个政治问题，我是不敢谈的。
我没有学过公司法，只是按照商法课上听到的一点知识写下了这篇文章，因而冒失的提出了把国企当作风险公司来操作的问题，如果有误，纯粹是我的学风不够严谨，没有阅读大量的资料所致，不过时间紧迫，我也无法严谨下去，所以只是提了一些意见，而缺少建议，可以说是大不足的。不过关于网络经济的分析与论述我还是比较满意的，希望老师也满意。
老师以这样的方式考试激起了我研究这方面问题的兴趣，可能我会因此而读更多的书，将来成为一名精通商事法律的律师或是CEO，这就得感谢老师了。
1 这个数字我是从在北大在线工作的一位朋友处得知，他的工资是最低的，但也有了纳税的问题。
2 需要指出的是，事实上互联网公司，尤其是网站，并不是局外人想象中的高科技企业，其实质还是劳动密集型的企业，其所运用的网络技术并不复杂，完全可以在初期把所有的技术任务发包给一定的技术公司甚至仅仅是某些大学的学生开发小组来做。而维护并不需要过多的技术。所以网站本身并不是一个高科技企业，其主要的工作是提供信息，往数据库里增加内容，而现阶段的这些网站所做的内容建设主要是一个信息整理的过程，形象的说是CUT AND COPY，网站的许多员工进行的工作就是这样的从其他媒体上剪切、复制自己所需要的内容，粘贴到自己的网站上，这可以算是纯体力劳动了。所以称互联网公司或者具体的说网站是高科技公司似乎并不准确。
3 主要原因是风险基金给种子期的公司投入的资金的绝对数量小而收益即使有10倍也不会有一个很大的绝对利润，而给成熟期的公司投入的资金数量远大于给种子期的投入，收益即使只有2倍也是一个很大的数目。而因此可见投资成熟期的风险基金必须是资本雄厚的大型基金才能实现高回报，而小的基金是无力实现这样的投资的。如果我们联想到好来坞大片可能会更容易理解。
4 需要说明的是，纳斯达克暴跌的那段时间，真正的当事人，被法院判差分的微软并没有被股市击垮，在现实中它依然赢利，同期INTEL公司在小幅下跌后还止跌反升，因为现在的IT业离开了INTEL的CPU与芯片组似乎还是不可想象的。
5 当我学习经济法教材的时候我发现证券法被划入了经济法的一部分，不禁想到了经济法与商法的调整范围之争到现在都没有一个结果，学者们把自己的才智都用到了打口水仗上而没有人就中国现在问题最多的互联网公司的运做的规范与风险投资的规范做研究，连最基本的网络著作权法都迟迟不能出台，学者们在追求逻辑的完美的时候忘记了现实的需要，不能不说是一种遗憾。而且同时也令法学院的学生感到茫然，同一学期同一个学院甚至在同一个教研室的老师在一周之内分别告诉我们某个法属于经济法或是商法对于我们来说必须要做的是记住两种结论。这似乎是一个笑话。不过由于中国经济法长期的为计划经济服务，其理论在市场经济下很苍白，学者们自己都打的不可开交，作为学生无所适从，对经济法的反感更多，而由于商法历史积淀的深厚，学生们不免厚此薄彼，甚至有人认为经济法不应存在。这个问题本来是可以写一些文字作为这次期末考试的论文，但是笔者实在是关心自己身处其中的互联网业，又发现了不少问题，所以业难免厚此薄彼，不去对“调整范围”这样的理论问题做研究了。
6 比如说我前面提到的那位当COO的师兄，一个容易被人误解为北京青年报少排了一个C的名词，如果多了个C，就变成了COCO，这是一个“新人类”女生常用的洋名。
7 这也是一个新经济名词，用X来代替一系列字母还是有优势的，尤其是在名词满天飞的时代。