(这条文章已经被阅读了 152 次) 时间：2000-05-29 10:05:25 来源：张义祯 (a_zhen) 原创-IT
域名法律保护探析
王海英
一、域名的法律性质
域名又称网址，通俗地讲，就是上网单位在网上的门牌号,是企业在互联网上的标志、商标，与企业的名称即商号、商标有着极其密切的联系。它以全新的形式涉及到法律的传统领域，并且融合、交叉兼有企业名称和商标的双重属性及作用。研究域名的法律性质，首先必须研究其法律特征。众所周知，知识产权是一种无形财产权，其特征是国家授予性、专有性、地域性、时间性。作为知识产权的客体与物权客体相比有不发生有形控制占有，不发生有形损耗，不发生消灭智力成果的事实处分和有形交付的法律处分。域名作为一种字符的创意设计和构思组合，无疑是智力成果，这符合知识产权的客体要求。其一，标识性。域名产生的基础是为了区分各个不同组织与机构，正如人以自己的名字来相互识别一样，在因特网上不同的组织与机构是以各自的域名来标识自身而相互区别的。其二，唯一性。为了保证域名标识作用的发挥，域名必须在全球范围内具有唯一性，这是域名标识性的根本保障。其三，排他性。由于因特网是覆盖全球的，使用范围的广泛性决定了域名必须具有绝对的排他性。在因特网上使用域名必须先申请注册，目前绝大多数国家及有关民间机构均采取“先注册占先”的原则，即只要欲申请注册的域名不与已注册的所有域名相同，就能获得有效注册，一旦获得有效注册，就必然排斥此后欲申请注册的与此相同的域名。由此可见，域名的排他性是其唯一性的进一步延展和必要保证。域名的唯一性是全球范围的，因此其排他性也必然是全球性的、绝对的。一个单位在互联网上只能有一个地址，也就只能有一个域名，不但在一国之内不能重复，就是在网络的触角所涉及到的世界任何一个地方也不能重复。在这一方面，较之以往的知识产权客体有更大的专有性，从而使其没有了地域性的限制。只要互联网一日存在，上网单位一日不主动放弃或申请撤销域名，该域名就将长期存在下去，这一方面也超出了以往知识产权时间性的特征。从这两方面看是否说明域名不符合知识产权的特征呢？笔者认为恰恰因为域名不甚符合以往人们对知识产权的特征的这两点定义，反而说明了它符合知识产权发展的潮流，代表着未来知识产权的特征。正如国际上对知名商标的保护已经超越了国界，互联网的无界性造就了域名无地域性的物质基础，而且蓬勃发展着的网络世界必将缔造着一个又一个全新的知识产权客体。
从上述域名的法律特征我们可以看出它与商标在法律上有着一定的联系和区别。商标和域名都有一定的标识性和排他性，并且都具有广告宣传的功能，这是他们的共同之处。二者的区别主要在于：（1）二者适用的对象不同。商标只能用在商品和服务上，而域名是用来标识计算机用户的，计算机用户不是商品。（2）二者排他性的基础不同。已注册的商标在不同种类的商品和服务上不具有排他性，同一个文字商标有可能被不同的企业同时使用，只要所经营的商品或服务类别不同就不会冲突。例如，使用“长城”商标的，有电子企业、有风雨衣厂家、还有葡萄酒生产者。他们可以相安无事地使用同一个“长城”（greatwall）。而在网络中，在同一个域位（.com）上，绝不可能允许两个Greatwall同时出现，不论他们是否用在同类商品或服务上，都会立即发生“撞车”。另外，商标在申请注册的地域范围之外或是超出注册的有效期使用也不具有排他性，可见，商品种类、地域性和时效性是商标排他性的依据，并且这种排他性是相对的。而已注册的域名从理论上讲，只要交纳少量维护费就可以在全球范围内无限期地与所有已注册或将注册的域名相排斥，既无地域性也无时效性。唯一性和“先注册占先”原则是域名排他性的基础。（3）二者标识性的基础不同。商标标识性源于其显著性，而域名标识性则是由它的唯一性所保障的。在域名注册中，只要两个名称稍有不同或完全相同但排列方式稍异，就可以同时分别获得注册。例如，电子长城厂家如果先用了“Greatwall”取得域名注册，并不妨碍风雨衣厂家再用“Great－wall”注册。因为计算机对任何细微的差别都是可以识别的。而在商标注册程序中，如果两个文字商标之间的差别仅仅是一个连字符“－”，而两个厂家又经营同类商品（对于驰名商标，即使不经营同类商品），必然被商标局依法驳回注册申请，不予注册。原因是前一商标与后一商标“近似”；而“近似”将引起消费者误认。（4）两者取得的原则不同。域名采取注册在先原则，不先行注册就不得在因特网上使用。商标取得的原则因国家而异，有的国家采取注册在先原则，有的国家则采用使用在先原则，有的国家采用折中方案。
综上所述，笔者认为在法律性质上域名是与传统知识产权有关又没有必然联系的一种全新的权利客体。可称之为域名权，它是一种区别于创造性成果权的识别性标记权，属于较宽泛意义上的知识产权。随着网络的深入扩展和日益大众化，类似域名问题的这种知识产权客体必将不断的出现，它表明了我们以往单纯适用一种法律规范调整一类法律关系的做法已经不能满足需要，从而要求我们重新构造知识产权法体系。
二、域名注册行为的合法性
域名的作用类似于电话号码。在计算机网络中打出对方域名而访问对方主页或与对方电子信箱交流信息，与拨通对方电话号码同对方通话非常相似，域名的拥有者可以通过自己建立的主页或电子信箱来发布信息，介绍自己的组织、商品及服务，也可以接受别人的信息，是网络信息交流中不可缺少的工具，而进行这一切的基础便是拥有一个域名。域名对于一个企业来说，其重要性不亚于网络对企业的作用。域名具有与商标相似的标识和广告宣传两大功能，但域名功能的发挥与否取决于域名使用者的行为。前些时候，深圳一家公司将熊猫、红塔山等一系列共计几十个著名或知名的商标，进行了批量化的抢先注册，并且逐一发函给各企业暗示购回的价码，但是遭到了一致的拒绝。此事引发了对互联网域名抢注问题的大讨论。据报道仅1995年到1996年我国就有600多个著名企业商标遭到域名抢注。在互联网普及程度高的国家，甚至国家、政府的名称亦不能幸免。由此我们可以给域名抢注初步下一个定义：指以谋取不正当的利益为目的，采用与知名企业、商标有密切关联的足以混淆双方主体的关键字符作为域名，抢在知名企业、商标之前进行域名注册的行为。正因为如此，在先注册域名行为合法性的判定就成为一个复杂的问题，需要做具体分析。域名注册行为可分为三种情况：（1）先注册的域名无显著特征，是计算机用户首创的名称，既不是有关组织机构已注册的商标、厂商名称，也不是有损于有关国家、社会公共利益的名称。这类在先注册域名的行为不具有社会危害性，不会构成侵权。(2)在先注册的域名是自己的厂商名称或其缩写，或者是自己合法拥有的商标等。这类在先注册域名的行为是行为人对自己拥有的厂商名称权、商标权等的进一步开发和利用，是对自己域名权的合法行使，不具有社会危害性，不会构成侵权，事实上大量的域名注册采用的都是这种办法。（3）在先注册的域名是他人的商号、商标或其缩写等。这类在先注册行为潜藏着一定的社会危害性。具体情况又分为两种：一种是善意行为，行为者既非故意，更非恶意，在先注册的域名与他人的名称、商号、合法拥有的商标名称或其缩写等相同或相似，比如在使用英文缩略语时产生的偶合；一种是恶意行为，行为者利用因特网管理机构过分强调技术性的特点，故意以他人的名称、商号、合法拥有的商标或其缩写等作为域名进行抢先注册，并以此来达到获取不正当利益的目的。
成为新闻热点的所谓“域名抢注事件”就包含在上述第三类情况中，并且指的是其中的恶意行为。国际上有关的司法判例针对的也正是这类行为中潜藏的社会危害性。但是这是否就此构成侵权，我们还要作进一步的分析。对于善意行为，主要是由于域名的以外因素造成的，与行为人的本意或意志无关，这种情况一般不够成侵权。但是如果该域名巧遇的是行为人应当知道的驰名商标，则不论抢注者是否已在贸易活动中使用，均可能被判违法而撤销。从外国判例看，美国法院1997年初在Intermatic一案中，曾判决抢注他人驰名商标为自己的域名，违反了《反商标淡化法》，构成了对驰名商标显著性的“冲淡”，因此应予撤销。从国际组织共识看，由国际网联协会（ISOC）、国际电讯联盟(ITU)、世界知识产权组织（WIPO）、国际商标协会（INTA）等组织共同组成的“国际联网专门委员会”（IAHC）在1997年发布的一份文件中建议：在网络环境中，国际驰名商标所有人有权请求由世界知识产权组织管理的“域名异议管理委员会”裁决撤销抢注者的域名。只要该商标的驰名是国际性的。对于恶意行为，又可分为两种：一种是只抢注域名而不使用，想通过转让来牟利的行为，这种以抢注域名为手段牟利的行为，妨碍了域名权人在国际互联网这种新兴的媒体上进一步利用其商标、名称等，从而大大降低了其商标和名称的宣传广告价值，具有一定的社会危害性，是一种不合法的行为。一种是抢注域名后使用它来从事不正当竞争活动的行为。其中不正当竞争行为又可以分为作为和不作为两种，所谓作为即用已注册的域名在因特网上发布有损于域名权合法拥有者利益的各类信息，所谓不作为即阻碍他人以属于自己的商号、商标等进行注册和开展网上活动。在作为的不正当竞争活动案例中，不同的国家有不同的司法判决。如英国高等法院在1997年初曾判决一起“抢注”纠纷，原告系英国公司，判决认为，被告用抢注的域名宣传与原告相同商品的行为构成“商标侵权”，要求在美国的互联网域名注册机构撤销抢注者的注册，该美国机构在一个月后执行了这一判决，这就是国际上有名的Harrods判例。在本案例中，该抢注者在抢注之后，又在网络广告中使用该域名，宣传了与原告相同的产品，所以被依法判为“商标侵权”。在不作为的不正当竞争活动方面，目前还没有相应的案例可供分析。但是，通过抢注以阻碍别人使用其厂商名称、商标等为域名进行注册的行为，妨碍了他人与潜在客户的联系，使他人丧失了有利的商机，构成了对他人利益的伤害，不仅侵犯了他人的商号权、商标权，而且侵犯了他人的域名权，也是一种不合法的行为。
三、对域名权法律保护之对策
域名问题已成为全球性的问题。从国外的司法实践来看，对于上述侵权行为，各国由于立法的差异而对侵权内容的认定各不相同，采取的保护办法也因此有很大的差异。有人主张适用《商标法》进行调整，有人主张适用企业名称规定进行调整，还有人主张适用《反不正当竞争法》进行调整。这些提议都有合理的一面，但是不可避免都有其局限性。主张基于采用《商标法》似乎占上风，理由比较充足。一是许多企业直接用商标作为域名；二是当前对域名的管理规定以商标法为渊源，对域名争议处理也以商标问题为中心；三是从1998年4月份国家商标局与中国互联网络中心采取的联合行动对42个驰名商标进行保护性注册来看，政府部门似乎正以国家商标局牵头处理域名抢注问题。然而《商标法》显然不能解决所有问题，尤其是多个注册商标指向同一个域名即域名冲突时。同样道理，适用企业名称规范对域名问题进行调整也只能解决部分问题，即与商号相关的域名争议。《反不正当竞争法》号称经济宪法，一切从其他知识产权发网中漏掉的小鱼都要由它最后收网。而且绝大多数域名争议尤其是恶意抢注与不正当竞争有直接关系。因此在域名争议问题上适用《反不正当竞争法》从宏观上说肯定可行。不过它仍然存在调整范围有限的缺陷，超出不正当竞争以外的行为它无能为力，例如域名冲突。笔者认为，上述侵权行为侵犯的权利都是同一个域名权，侵权的内容与商号、商标等有关知识产权有着密切的联系。基于这一特点，域名权的保护应当采取多种方式。目前世界各国均没有颁布有关域名保护的专门法律法规，而我国为此专门立法的时机也尚未成熟，但应借鉴外国的立法经验，在与域名权有关的各种知识产权法律中作出相关规定，从而为域名权的法律保护提供法律依据。
目前，我国可以从几个方面采取措施来保护域名权：（1）针对善意在先注册他人驰名商标和恶意抢先注册他人商标为域名而不使用的行为，可以采取扩大对我国《商标法》第38条第四款的司法解释的办法来加以制止。在《商标法实施细则》第41条中新增一款，即把“在先将他人注册的驰名商标在国际互联网上申请注册为域名的”，列入侵犯注册商标专用权的禁止性规定中，这样在今后发生与注册的驰名商标有关的域名权的纠纷时就有法可依。（2）针对善意在先注册他人商号行为和恶意抢先注册他人商号而不使用的行为，可以扩大对《企业名称登记管理规定》第27条的解释，将域名抢注行为明确列入“其他侵犯他人企业名称专用权的行为”中。一旦引起纠纷，被侵权人就可以以此为据，请求保护自己的域名权。（3）针对恶意抢注且用来进行不正当竞争的行为，可以扩大对《反不正当竞争法》第5条的解释，将其中的“市场交易”扩大解释为“有形市场交易”和“虚拟电子市场交易”两种。这样在因特网上将他人商号注册为域名并从事不正当竞争的行为便违反了《反不正当竞争法》。对于那些利用因特网来从事有损于商号拥有者商业信誉的不正当广告宣传行为，可以将《反不正当竞争法》第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”修改为“经营者不得通过各种手段和渠道捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。这样利用广告手段通过因特网这个渠道所进行的不正当竞争行为，就属于《反不正当竞争法》的调整范围，被侵权者就可以借此获得法律保护。（4）修改《中国互联网络域名注册暂行管理办法》，增加企业注册的域名必须与自己有某种可以解释通的关联（即从商标、商号、或企业中的自然人姓名），规定一个企业只能注册一个域名等内容，以最大限度防止发生或滥用注册权。另外，从纯技术的角度考虑也有解决此问题的可能，依据最新网络技术发展动态，已经有网络公司发明了用汉字替代英文字符的软件。这个消息的意义是深远的，就是说有可能将复杂域名问题简单化，即把域名的争议转化为传统商标、商号问题来处理。但无论如何，现在的企业尤其是比较重要的企业应当主动加强防范，例如将字号作为防御商标来注册。
（作者单位：中共福建省委党校）责任编辑：王平文