(这条文章已经被阅读了 30 次) 时间：2000-11-09 10:49:28 来源：白石洲 (白石洲) 转载
版权在网络上的保护理论与案例研究
–兼议我国著作权法的修改
Aster Shang
网络是计算机信息（软件）和通讯资源（硬件）的综合体，是一个没有国界、没有边界、没有中心的全球信息媒体。版权制度的核心是保障版权人对其作品拥有控制其传播和被使用的权利。网络的出现改变了计算机信息传播和复制的速度与频度，给版权的专有性、地域性、时间性等传统本质特性带来了巨大冲击，导致了作品传播、作者认定、是否侵权、如何归责等一系列的法律问题和社会问题，这就是人们正在经常讨论的知识经济时代给知识产权的保护问题带来的全新课题。这个课题的根源是网络传播的特性与现行版权制度的本质特点之间冲突，而且这种冲突是难以避免的。
如果说”解铃还得系铃人”，那么网络的创始人、网络技术的开发者似乎有义务、也应当具备这种技术能力去控制作品在网络上的传播。即能够通过技术上的操作达到这样的效果：通过技术操作避免了网络给版权制度带来的任何冲击，人们（包括版权人、作品使用者、版权管理者、司法界等）在网络环境下创作、传播作品、使用作品等任何版权行为时，没有感受到任何的”不适”。总之，人们在网络环境下进行版权行为，参与版权法律关系与没有在网络环境下操作、模式完全相同。如果通过技术手段解决了版权制度与网络特点的矛盾，立法者即可将现行的版权法不用修改或略作非实质性的修改，完全适用于网络环境下，甚至不要考虑什么版权法修改问题（实际上根本不可能实现，后述）。
通过技术手段解决网络环境下的版权纠纷问题是人们努力的一个方向。1996年12月的WIPO版权条约[1]第11条规定：”缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，禁止对有效技术保护措施进行规避。有效技术保护措施是指作者为行使本条约或伯尔尼公约所规定的权利而使用的，限于与作品有关的，未经作者的许可或未经法律许可的行为”。随着WIPO版权条约在成员国得到签署和生效，版权人可以通过各种技术手段如自动计费系统，加密系统、功能限定系统等保护自己享有版权的作品在网络上的传播，以预防侵权。一旦被侵权，能通过有效的系统跟踪查证到相关侵权人，同时对侵权的程度、损害的后果进行数字评估。这样就解决了网络环境下版权的使用许可、收费、侵权预防、取证、损害赔偿金的计算等一系列的实体问题和证据问题，版权人因此能够轻轻松松对侵权人进行制裁，作品使用者也不会”一不小心”就侵犯了他人的版权。
网络技术专家关于网络版权保护的技术措施作了大量的设想，充分的设计。同时，我们必需面对的现实和必须要考虑的问题是，这些”技术措施”到底发展到了何种程度呢，实施这些技术措施需要具备多少成本，以及是否有必要实施这些技术？如果有必要实施技术措施，是什么人（政府还是网络运营者）有义务去开发、设置这些技术措施，以及是否会因为实施了这些技术措施而扼杀了网络技术的发展？
所谓技术措施，据欧盟版权与相关权指令草案第6条第2款规定，是”用来防止或禁止侵犯法律规定的任何版权或相关权、或侵犯数据库特别权利的任何装置、产品或装入装置、产品中的零部件”。”有效地”技术措施的指，”只有通过使用接触代码或程序，使用人才可以接触、使用著作权人的作品或其它客体”。这些接触代码或程序包括在权利人许可下的解密、反干扰或对作品或其它客体作的其他转换。但”到目前为止，覆盖预防、识别和报复侵权行为的全过程技术手段，在很大程度上还是技术专家们的理论构想，尚未成为现实”。[2]笔者认为，即使有人愿意通过技术措施去保护网络上的版权，至少在比较长的一段时间内，这种想法和做法在技术上、成本上是不现实的。同时，我们身边已经发生了网络作品的版权纠纷事件，对于这些案件需要我们处理。其中已经诉讼到法院的有以下三类，这三个案件已经被很多人引用、评论过。
案例一 陈某（笔名天方）诉某报社侵犯网络版权纠纷案。
“3D芝麻街”为网络上一个人主页的名称，版主署名天方。1998年5月一篇题名为《戏说MAYA》的文章被上载到该主页上，该文页面上标有”版权所有，请勿转载”字样，作者署名为”天方”。1998年10月，某报社在其主办的报纸上刊登《戏说MAYA》一文，文章署名为”天方”，未支付稿酬。后陈某与该报社联系，声明其为《戏说MAYA》一文的作者，要求该报社承担侵权责任，该报社拒绝了陈某的要求。陈某遂向北京市海淀区人民法院提起诉讼。该院作出终审判决：1、被告停止使用陈某的作品《戏说MAYA》；2、 被告在其主办的报纸上刊登致歉声明；3、被告向陈某支付稿酬924元。[3]
案例二 王某等6 位作家诉某通信技术公司版权纠纷案。
1998年5 月，某通信技术公司独家创办的网站未经王某等6 位作家的许可，在网站上刊登了（网络术语为上载）王某等6 位作家的7 部小说。王某等向北京市海淀区法院起诉通信通信技术公司。北京市海淀区人民法院一审判决：1、 被告停止使用原告创作的作品；2 、被告在其网站主页上刊登致歉声明；3、 被告向原告赔偿经济损失（其中一位作家的赔偿额经计算为平均每千字125元）及诉讼支出的合理费用；4、驳回原告要求赔偿精神损失的诉讼请求。被告不服上诉，北京市第一中级人民法院驳回上诉，维持原判。
案例三：瑞得公司诉信息公司侵犯其因特网主页版权纠纷案。
1998年12 月瑞得公司发现某信息公司的主页与该公司主页极为相似，从整体版式、图案到栏目名称、微标和搜索引擎等内容均雷同。1999年1月，瑞得公司向北京市海淀区人民法院起诉信息公司并索赔19.99万元。法院认为瑞得公司网页具备独创性和传播性，是受著作权保护的作品，因此判决：1、被告公司赔礼道歉；2、被告赔偿原告2000元，对原告的巨额赔偿请求不予支持。法官解释，从计算机世界信息服务中心（一中介组织）收取的网页制作费用为1000元，这一收费标准可视为IT业界通用的标准，而被告侵权则要加倍赔偿。
以上三类案件表现为：一、把分开发表的作品擅自在网上传播（如案例二）；二、报纸杂志未经作者同意擅自刊登使用网上作品（案例一）；三、不同网站之间互相抄袭。实际上，通过技术措施没有办法解决这些社会问题，摆在法官面前的就是一个法律问题。我国法院在审理这类案件的法律依据是民法通则和著作权法（即现有的法律、法规）。这些现行法律依据主要有，一、《中国人民共和国民法通则》第118条：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响，赔偿损失。二、《著作权法》第10 条第5款：著作权包括使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。三、《著作权法》第45 条第6 款：使用他人作品，未按照规定支付报酬的其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
在各类网络版权侵权纠纷案件中，版权人要求对现行的法律作扩大解释以达到现行法律能够规范网络版权纠纷案件的目的。他们认为：”虽然现行的著作权法没有规定’网络传输’的字样，但却无法导出《著作权法》第10条第52款列举的作品使用方式是穷尽式的，实际上作品网络传输可以看作是作品的一种新的使用方式，在法律上完全可以被涵盖于’等方式’之中。”[4]类似普遍的观点均认为著作权法应当适用于网络环境。反对者则主张，《著作权法》的”等方式”都是表示列举的结束，法律规定的使用方式只限于法律已经列出的规定，不应包括其他的任何方式。
对《著作权法》中规定的”等方式”到底如何解释，我国已经发生过类似的案件。《著作权法》第30条以及《著作权法实施条例》第39条规定图书出版者在合同有效期内和合同约定地区内，以同种文字的原版、修订版和缩编本的方式出版图书的独占权利，受法律保护，他人不得出版该作品。既然法律规定不能以”原版、修订版、缩编本”这三种方式出版图书，于是有人出版了该作品的”校对本”。如何认定出版校对本的行为性质，是依据著作权法第30条以及著作权实施条例认定为侵犯著作权，还是认定为不正当竞争行为？这个著名案例曾在司法界引起过不小的争论。笔者认为：针对网络环境下的版权纠纷问题，是对著作权法的条文进行扩大解释还是限制解释，是由著作权法进行调整规范还是另行制定一部网络版权法，这仅仅是立法技巧的问题，最多是一个孰好孰坏的问题。即便是另行制定一部完整的网络版权法，还是应当充分考虑和借鉴现行的版权法的具体规定。鉴于网络发展刚刚起步，制定一部网络版权法尚缺乏充足事实基础和理论基础，因此，在现阶段，通过对著作权法进行修改来规范网络环境下的版权纠纷是可行之举。最高院在全国高院院长会议上明确解释，”等方式”包括网络转载形式。
综上所述，笔者可得出以下两个结论：一、结合我国以及世界网络发展的现状，《著作权法》仍适用于网络环境下的版权纠纷。二、由于网络技术与现行版权制度的根本属性产生冲突，因此，需要对现行版权法进行相应修订。笔者在本文的以下篇幅中将围绕著作权如何适用于网络进行探讨。
一、 寻找版权人与相关权利人的利益平衡点
众所周知版权制度的核心在于平衡版权人、邻接权人与大众（网络环境下也称受众）之间的利益。知识产权制度的起源以及版权对任何新类型作品的保护制度的发展，均反复印证了这样一个结论：既要促使版权人愿意创作，激发其创作热情，又要保护传播者的利益，使其从作品传播的过程中有利可图，最终还要使大众得益。用一句话来总结，版权法是”为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权相关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法（而）制定的”[5]的法律。这是版权法的立法基础，也是笔者论述的出发点。
“在知识产权理论中，始终存在着一个矛盾，知识产权的权利人希望他人在使用自己的智力成果时可以得到更多的回报，所以希望法律给予其更多的独占权利；知识产权利用人则希望用最少的投资去使用智力成果，所以希望法律给知识产权以更多的权利限制。这种矛盾从知识产权诞生之时就尖锐地存在，并随着每一次新技术的革命而不断加剧”[6]。作品是社会精神财富的一部分，优秀作品是社会文明的标志，保障作者利益的最终目的是使其全心全力创作出更优秀的文学、艺术和科学作品，促进社会公众广范地获得作品，从而推动整个社会的文明和进步。”作者的利益和作用与使用人以及公众的利益有区别，但根本是一致的。”[7]著作权法是平衡作者、传播者以及大众之间利益的扛杆。
现行的版权法已给予作者充分的保护，作者有权并有据举张其版权，如果完全依据现行版权法计算作者的利益，由于网络的信息是”海量”传播、”海量”下载，可以说作者因此将大大收益。有人计算过，仅金庸一人的作品就可以使国内大多数网站破产。传播者的利益在哪里呢？网络运营商（ICP或ISP[8]）。据China Byte 综合消息，德克萨斯大学奥斯汀分校电子商务研究中心最新发表的一份研究报告显示，美国互联网相关产业在1999年的总收入预计将增加67%，从1998年的3010亿美元上升到5070亿美元（占美国国内生产总值约6%）。另外，这些产业还提供了大约230万个工作机会。这份研究报告把使互联网得以正常运行的企业（如生产电脑软硬件的公司）和通过互联网销售商品的企业都包括在内。这份报告称，在今后三年中，美国互联网经济即使以目前一半的速度增长，也将在2002年产生12000亿美元的总收入。这份报告还称自从去年以来，美国企业通过互联网销售商品的金额增长了一倍，达到1700亿美元，另外，这些企业在过去一年中还创造出了394000人和互联网相关的工作岗位，一共雇用了近901000名员工[9]。与美国的网络产业相比，中国的网络运营商尚无理想的经营业绩，投入远大于产出，生存下去的理由是绝大多数网络公司希望去美国NETSTOCK创业版或在香港创业版上市，在上市之前依靠的是投资者的现金投入或到境外募集资金，而通过收取上网费（或者浏览费）而获利则几乎没有。因此，如何保护中国的网络运营商（网络版权的传播者）的利益问题需要得到社会的重视。
从产业政策角度来看，在我国网络产业还是幼稚产业，我国如何扶植这个幼稚产业，帮助这个幼稚产业迅速成长发展，最终使中国的网络运营商实现利润，”最终推动社会的进步”。即使是在网络产业已相对很发达的美国，美国政府仍继续给予网上贸易三年免税的优惠待遇。据此，笔者认为，用现行的著作权法去界定网络运营商的法律责任应属过于严格，不利于国内网络的发展，最终不利于中国的网站在国际互联网上的发展。
“知识产权保护是知识创新，知识扩散的函数，进入知识超速扩散、知识加速创新的网络技术背景下的知识经济时代，知识产权权利人的可期待利益随着知识扩散速度和信息传播高密度而显著增加，同样的智力成果或者知识投入在网络下很可能收益倍增或者十倍增，那么作为一种对价应当对知识产权人之权利的进一步加以限制和弱化”。[10]另外，版权人同时也是网络的受益者之一，网络的发展使得版权人获取信息的途径更多，信息量更大。版权人为创作所需花费的精力、资金投入也大大减少，从这个角度来讲，也应当对版权人的权利进行适当限制。
基于以上论述，笔者认为在网络环境下，网络经营商的法律责任应当适当宽松，版权人的权利范围应当适当限制。在此基础上，笔者对如何法律适用的具体细节问题进行进一步探讨。
二、 确立网络环境下的证据规则
法院在处理有关网络环境下版权侵权纠纷案件时，证据和举证责任问题是困扰法院和当事人的难题。由于我国版权侵权纠纷适用民法通则的一般归责原则（过错责任原则），民法通则第106条第二款规定：”公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的，应当承担民事责任”。在这一归责原则下，”过错归责不仅指以过错作为归责的构成要件，而且是指过错作为归责的最终要件，同时，也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据[11]”。版权人要主张对方侵犯其网络版权，需要证明以下事实：一、侵权人实施了侵权行为。二、自己的作品受到侵权的事实。三、侵权人主观上存在过错。四、自己作品受到侵权的事实与侵权人的侵权行为之间存在因果关系。同时在网络环境下，作者的身份认定比较困难，因此版权人还应证明自己是作品的合法权利人。
版权人证明其为合法权利人的现行法律依据是著作权法第11条第四项”如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”。基于这样的规定，如作品上署名与主张权利人的本名相同，举张者依法是作品的合法权利人；如侵权人要否认对方为合法的版权人，应当承担举证责任（此时发生侵权责任的倒置）。如作品上的署名与主张权利人的本名不同，主张权利人应承担举证责任，证明其为合法的权利人。这些证据包括原始的书面稿件、草稿、其他证人证言、创作的材料等书面的证据，这些证据的特点是唯一性或者不易改变性，在原件与复印件之间存在明显的差别，这样可增加证据的证明力。
如果主张人不具备书面的原始证据证明自己是合法权利人，则要通过一系列的其他证据（在网络环境下通常表现为电子证据）来证明。民事诉讼法第63条只规定了七个证据类型：”书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”，行政诉讼法第31条增加了”现场笔录”作为证据类型。那么电子文件归类为何种证据类型呢？根据合同法第11条规定：”书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等有形地表现所载内容的形式”，因此电子文件应属于书面形式。民诉法第67条规定了书面证据的举证原则：”书证应当提交原件。提交原件确有困难的，可以提交复制件、照片、副本、节录本”。由于电子文件正本与副本之间不存在差别，并且由于电子文件本身容易修改，因此法院在认定证据的真实性上比较为难。
如果权利人掌握有控制对作品所在网页的修改、上载、删除的密码，这时有主张权利者的身份两种可能，一种可能为权利人，即合法的版权人。另一种可能为主张权利者为 “黑客”，其通过其他途径合法或非法地获得了掌握修改网页的密码。这时候法院可以向网页的登记中心查证，在网页上登记的人才是合法的权利人。当然，有可能在网站服务器上登记得”档主”是一个其他名字（也许是一个莫名其妙的名字），这是网络上注册隐蔽性导致的。另外，如果对方当事人承认主张权利者是合法的作者，那么，法院可据此认定主张权利者为合法的版权人。
综上，笔者认为，对于版权人的身份认定问题可从以下步骤解决，每一步骤解决了原告的身份问题即告停止，直至最终解决。一、被告承认原告系合法的版权人，这就免除了原告的举证责任。二、作品上的署名同原告的本名，如被告否认，则由被告承担举证责任。三、其他书面材料如物证、书证等创作的原始资料证明原告为版权人。四、原告控制了修改网站的密码。五、网站登记中心查证网页的所有者（档主）。
其次，原告要证明被告实施了侵权行为。如果侵权人将侵权作品登载在报纸、杂志、书籍等，则比较容易解决。如果侵权人在网络上上载、发布作者的作品，作者如何取证？众所周知，网上的内容总在不断更新