(这条文章已经被阅读了 161 次) 时间：2000-11-04 09:52:29 来源：于国富律师 (于国富) 原创-IT
起来，挑战知识霸权！
2000-11-03· 于国富·YESKY
令国人大为恼火的“域名空袭”还没有尘埃落定，美国人的域名战争已经扩展到了域名以外的领域。据悉，美国著名公司E*trade已经“参战”，挥动着“商标权”的大棒，砸向中国的软件业。
最近，国内知名的共享软件作者岑绍辉接到E*trade公司用联邦快递寄来的律师信，其中谈到其软件E-Trade Express侵犯了他们的名称权，要求网站和软件不可以再有E-Trade Express，E*Trade，Etrade字样，并要求在10月30日前给他们答复，否则要采取法律行动。
人们不禁要问：E-Trade Express这样一个优秀的国产软件，就要遭受像gameicq和Oicq一样的灭名之苦了吗？
一、凭什么说侵权？
为了对于这个事件有一个明确的理解，我们不妨首先来看一看E*trade公司发来的律师信到底说了些什么？
在这封信中，我们可以很清楚地知道E*Trade 主要经营的是在线信息服务，它在美国和其他一些国家注册了E*trade 这个商标，目前这个商标已经在全球的一些主要国家具有了一定的知名度，该商标是这个公司最重要的资产之一。而他们认为岑绍辉的E-trade express软件的名称与E*trade相近，在未经他们允许和授权的情况下，使用E-trade 是属于侵权行为。
但是在这封信中，我们也能看出几个疑点。E*Trade并没有软件这一经营范围，凭什么说E-Trade express这个名称侵了他的权。并且该公司并没有注册“E-Trade express”这个商标，他主张的权利完全是出于自己的推测。E*Trade 对于你公司很重要，难道E-Trade express 对于岑绍辉来说就不重要了吗？
二、美国的法律管不到中国的地面！
根据一般常识，要想控告别人侵犯自己的商标权，首先要自己享有这一权利。E*trade公司在律师信中也口口声声说自己享有E-trade express这一商标的所有权。然而，事实是这样吗？
为此，我们专门查询了美国商标专利办公室的主页，在其数据库中进行搜索后我们发现了一个令人惊讶的事实。E*trade公司根本不享有E-trade这一商标的所有权，更不会享有E-trade express这一商标！
E-trade商标的序号为74257577，其申请人是新泽西州的PaineWebber公司，而且该商标早在1993年的8月16日就已经失效。
铁的事实表明，岑绍辉完全有权把自己的软件命名为E-trade express，任何人都无权加以干涉。
而根据我们所知道的中美两国的法律，同时根据中美两国都加入的《保护工业产权巴黎公约》的规定：“同一商标在不同国家所受到的保护是相互独立的。”“在本联盟一个成员国内正式注册的商标，应视为与在本联盟其他成员国，包括申请人所属国中注册的商标无关。”通俗一点说，这个美国公司的注册商标是否在中国受到保护，与其在美国受到的保护无关，一切应当由中国法律决定！
三、E*trade，你无权占有E-trade express！
虽然现在还没有准确的资料表明e*trade商标是否已经在中国商标局注册，无论它在没在中国注册，都不能说明他拥这一名称在所有领域内的专有权。
《中华人民共和国商标法》第三十八条规定的侵犯注册商标专用权的行为是：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”
请大家注意这里的用词，只有在“同一种商品或类似商品”上使用“相同或相近似”商标的行为才构成商标侵权。也就是说，在不同商品上使用不同商标根本不构成侵权！
从E*trade公司发来的律师信中，我们可以看出，该公司主要是从事信息服务的，其注册商标实质上是一个服务商标，而E-trade express则是一个共享软件，两者根本就是两种完全不同的商品。而且，任何人（只要没有智力障碍）都可以看出“E*trade”和“E-trade express”之间的巨大差别！
因为我们的商品及名称与E*trade公司的商品及商标有着极大的不同，就算是他已经在中国注册，但该软件名称仍是不可能存在侵权之嫌的。
如果E*trade没有在中国注册商标，根据《保护工业产权巴黎公约》的规定，各国对于注册商标的保护是相互独立的。因此，中国政府不会因为该商标已经在美国注册而无原则地给予保护。我国的E-trade express当然也就更不会存在任何侵权问题。
四、起来，挑战知识霸权
感谢方兴东博士，在他的著作中提醒我们，知识经济时代更要反对霸权——知识霸权。在人们对知识经济盲目乐观的时候，提出这个问题需要巨大的勇气和敏锐的眼光。
今天，方博士的预言不幸变成了现实，大量海外网络巨头趁国内网络业尚不成熟之机，纷纷发起了攻击。轰轰烈烈的域名空袭还未结束，攻击的范围就迫不及待地转向了软件业。接下来的会是哪个行业，我不敢想。
从有关报道中，我们得知，E-Trade express这个软件的市场主要在国外，其在线销售也主要是在tucows.com、download.com等网站。这对其是非常不利的。
由于美国法律中的保护主义原则，美国公司针对中国公司的起诉经常被选在其国内进行。而相对繁琐的出国手续和高昂的诉讼费用让大多数中国公司望而却步，作为一个势单力孤的个人，岑绍辉将面对极大的挑战！
如果不能积极应诉的话，这将是我们又一个不战而败的屈辱故事。
而且，一旦败诉，E-trade express将只有两个选择——被迫改名和停止在美国销售！这都是我们所不愿意看到的。
我们已经有许多非常深重的教训，我们不能再制造新的教训。面对强手，我们只有积极应对才有出路。所以，我，更确切地说是我们都在热切地希望，岑先生从法律的角度对E*trade公司进行积极回应。同时，我们也相信，所有中国人都会站在他这一边。岑绍辉，你并不孤独！
同时，从这一事件中我们也应该再次警醒。互联网上也并不太平，强权甚至霸权就在我们身边，在我们积极迎接新经济的到来的时候，更应该在心理和意识方面作好准备，迎接种种挑战！
编后：这段时间，天极网报道了从金智塔到OICQ、美亚在线等一系列由于网络而派生出来的新的知识纠纷。重视自己知识产权的保护，如果说在过去一年说这句话还有点空洞的话，那么，现在已经真实地把问题放在了我们面前。保护自己，就是尊重自己。只是，这样的醒悟，总是伴随沉痛的教训。希望这样的事件报道，还是来得少一些的好。
本文作者系北京市嘉安律师事务所电脑网络法律事务部首席律师
注：本文经天极网胡小茜女士编辑，中有修改。因此，著作权也算她一份。
起来，挑战知识霸权！ - 雁鸣 - 2000-11-05 06:26:45
极好的文章。我们一定要据理力争。针锋相对、以牙还牙。谢谢律师先生。