(这条文章已经被阅读了 131 次) 时间：2000-10-13 09:48:47 来源：于国富律师 (于国富) 原创-IT
【作者】北京市嘉安律师事务所电脑网络法律事务部首席律师 于国富
8月中旬，国内各大网站纷纷报道了美国在线“状告”深圳金智塔电脑软件公司域名侵权的案件。引起了国内各界人士的讨论。最近这个“官司”有了结论，金智塔不战而败，位于瑞士日内瓦的域名争议仲裁中心（以下简称为WIPO）对域名gameicq.com和gameicq.net作出了裁决，判定深圳金智塔电脑软件公司（以下简称为金智塔公司）恶意注册和使用域名gameicq.com和gameicq.net，应将这二个域名还给美国在线，详细裁决结果请见http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/d2000-0809.html。
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在这儿，我不想对金智塔或美国在线做过多的介绍，这两家公司对于中国网民来说都并不陌生——一个是中国的知名在线游戏商，一个是大名鼎鼎的网络业世头。站在一个职业法律人的角度，我想要在实体和程序两个方面分析一下这个“案件”。
【WIPO的仲裁不符合《统一域名争议解决办法》】
关于国际域名争议，最具权威性的文件是ICANN的《统一域名争议解决办法》。可以说，这是域名争议解决的金科玉律。WIPO的判决也应该根据这一规定作出，下面从这个政策角度来分析这个域名争议案子：
《统一域名争议解决办法》第4节a项规定，提起域名争议应同时满足以下三个条件：
①提起争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性的相似；
②域名持有人对该域名本身并不享有正当的权利或合法的利益；
③域名持有人对域名的注册和使用均为恶意。
笔者以为上述条件一个也不成立。
对于条件①，金智塔公司的域名gameicq.com的确包括了美国在线的注册商标ICQ，但二者之间并不相同，也没有误导性的相似，只有micros0ft.com（注：第二个圈是数字零）和microsoft.com这样的例子才算得上是误导性的相似。再说ICQ这个名称在广泛流传的时候，已在不知不觉中从一个软件名称泛化成一个代表即时通讯的通用名称。而对于一个已经成为通用名称的名词，是否属于知识产权的保护范围？恐怕不能。
对于条件②，金智塔公司对域名gameicq.com享有正当的权利或合法的利益。在商标和域名上，笔者认为美国在线对ICQ这个词没有专有权，不能禁止别人在商标或域名中使用或包含ICQ。中美商标法均允许同一名称的商标出现在不同类别，并且可以被不同的公司所注册；国际域名的注册和使用遵循“先注册，先拥有”的原则，当然要以不是恶意注册和使用域名作为前提。据笔者调查，1997年10月29日，以色列Mirabilis公司（ICQ的发明者，后被美国在线收购）向美国商标专利事物所申请了ICQ商标；1999年1月9日，一家叫SoftCom的以色列也申请注册了ICQ和ICQNOW商标；1999年5月19日，一家叫Mobile Planet的美国公司注册了ICQMOBILE商标。笔者用专用域名分析工具初步统计了一下，光在ICANN认证域名注册服务商之一Network Solutions的Whois数据库就有1094个以ICQ打头的国际域名，包括ICQ或以ICQ结尾的国际域名则远远超过了这个数目，而目前还有其它60家已投入运营的ICANN认证域名注册服务商，据此笔者推断InterNIC的通用顶级域名数据库中应该有好几千个同ICQ有关的国际域名（笔者手头有总量超过2000万条国际域名的3个通用顶级域名数据库，如哪位有兴趣，可以帮我精确统计一下同ICQ有关的国际域名），如果再加上国家代码顶级域名，那么全球范围内同ICQ有关的域名则不计其数，显然美国在线不能也不可能阻止他人在在域名中使用或包含ICQ。
对于条件③，笔者认为金智塔公司在注册和使用域名gameicq.com过程中，不存在恶意行为。《统一域名争议解决办法》第4节b项规定，恶意注册和使用域名是指下列几种情形：
⑴有证据证明，域名持有人注册或获得域名的主要目的是为了向商标或服务标记的所有者或所有者的竞争者出售、出租或其他任何形式转让域名，以期从中获得额外价值；或者
⑵根据域名持有人的行为可以证明，域名持有人注册或获得域名的目的是为了阻止商标和服务标记的持有人通过一定形式的域名在互联网络上反映其商标；或者
⑶域名持有人注册域名的主要目的是破坏竞争者的正常业务；或者
⑷域名持有人目的是通过故意制造与投诉人所持有的商品或服务标记的混淆，以诱使互联网络用户访问域名持有人的网站或者其他联机地址，并从中牟利。
事实上，金智塔公司注册域名gameicq.com的目的是建立游戏网站www.gameicq.com，并且这家网站已运行了一段时间，在国内有一定的名气；而美国在线的www.icq.com从事的是网上寻呼业务。二者不是竞争者对手，根本谈不上“阻止商标和服务标记的持有人、破坏竞争者的正常业务和故意制造与投诉人所持有的商品或服务标记的混淆”这些问题。
很显然，在域名gameicq.com的争议上，WIPO作出了非常错误的裁决，明显偏袒美国在线。违背了互联网的公平、自由原则。
【WIPO的仲裁程序不符合《统一域名争议解决办法程序规则》】
就象任何一个国家都有他的实体法和程序法一样，域名争议的解决也分为实体法和程序法两个方面。实体法就是我们上面所说的《统一域名争议解决办法》，程序法是ICANN于1999年10月24日通过的《统一域名争议解决办法程序规则》。所有国际域名争议的解决都应当符合该规则规定的程序，然而这次金智塔的不战而败却与WIPO违反法定程序有关。
据彼阳8月17日在天极网发表的“ICQ状告中国金智塔公司侵权”一文透露，“金智塔公司在8月13日收到来自美国在线的长达数百页的国际信函，由于人手不够，于15日晚才翻译完大概内容，16日金智塔公司上下全体开会研究，由于时间仓促，没能研究出一个解决的方案。再说，8月17日开庭，根本没什么可能去应诉，到美国去办一些手续也需要时间，就算是仓促成行，也不过是去“旁听”一下，是于事无补的。”
一方面，由于金智塔公司的翻译错误，把美国在线递交给WIPO的域名争议书当成了美国在线向美国法院递交的起诉书；另一方面，WIPO竟然通知被投诉人在短短的四、五天内准备好一宗跨国域名争议案件，明显不符合《统一域名争议解决办法程序规则》的规定。成为金智塔公司未能应诉的重要原因。
《程序规则》第4.（c）条规定：“争议解决机构依第2.（a）条完成其向被投诉人送达投诉文件责任之日即为域名争议行政解决程序开始之日。”
第5.（a）条规定：“被投诉人应在行政程序开始之日起20日内向争议解决机构提交答辩文件。”
根据这两个条款，“域名争议解决程序”开始之日应该是WIPO将投诉书送达金智塔公司之日。从这一天开始，金智塔公司应该是有20天的提交答辩状的时间。而根据现有资料来看，显然这一时间被大大地压缩了。而这一压缩时间的行为正好击中了金智塔的要害，他认为“根本没有时间去应诉”，也就听天由命了。
应当指出的是，作为一项域名争议裁决，严重违反了程序规则，必然会影响裁决的公正性，该裁决是站不住脚的。
【金智塔，你站起来】
对于金智塔，我不想用“软弱无能”这样尖刻的词语。但是，我们不得不承认，金智塔在处理这个域名争议问题上表现得并不出色，不战而败是一个耻辱。
【金智塔，你在哪跌倒？】
笔者以为，在gameicq.com事件中，作为应诉方（Respondent）的金智塔公司缺乏相关知识，没有及时采取措施，以至于延误时机，造成被WIPO错判的结局。
应该说，AOL这一招并非什么突然袭击，早在7月上旬和下旬就已经两次发函进行威胁，金智塔公司如果能够积极应对，尽早向域名争议专家和法律界人士进行咨询，应该不会被8月13日的一击弄得溃不成军。这反映出该公司在管理上存在一定的问题，缺乏足够的IT法律知识和应激能力。对于法律文书的翻译错误使我们吃惊地发现，该公司的高科技人才竟然连法律文书的大意都无法看懂，甚至把来自WIPO的投诉书当成了来自美国法院的传票！以至于没有给WIPO交上本应有的答辩书，被WIPO缺席裁决。
【金智塔，你站起来！】
如果WIPO的裁决是终局性的，我们只能因为我们的失误和裁决的不公而承担失去合法域名的苦涩结局。但是值得欣慰的是，这一裁决并不是终局性的。根据《统一域名争议解决办法》第4.k款的规定：“对于专家组作出域名的撤消或转让裁定，域名注册机构在接到争议解决机构通知之日起10个工作日（以域名注册机构主要办公所在地时间为准）后对其加以执行。在这期间，如果域名注册机构收到你方依据争议解决程序规则第三段（b）（xiii）而提起司法诉讼的正式文件（如盖有法院公章的起诉书复印件）时（通常地，该诉讼的管辖权归属于我方主营业机构所在地或你方的居所地所在的法院，如同我方的WHOIS数据库所显示的，如欲获得细节性信息，请参照程序规则的第一段与第三段（b）（xiii）），域名注册机构将暂停执行该裁定直至：
⑴域名注册机构确信争议在双方之间得以圆满解决；
⑵域名注册机构确信起诉已被法院驳回或被撤回；
⑶域名注册机构收到法院驳回起诉的判定通知或法院判定你方无权继续使用域名的通知的复印件。”
根据该条款的规定，WIPO作出的这一裁决并非立即生效并执行的终局性裁决，而是要等到10个工作日后才会生效执行。而在此期间金智塔公司可以向有管辖权的法院起诉，只要法院受理这一诉讼就可以中止WIPO裁决的执行，并可能最终否定该裁决的效力。
有鉴于此，建议金智塔公司：
1.迅速组织法律专家草拟诉讼文书，向法院起诉；
金智塔公司应该吃一堑长一智，从哪里跌倒从哪里爬起来，争取打一个翻身仗。在10天内向有管辖权的法院起诉，并将法院受理文书送达域名注册机构，以中止其执行裁决。
在管辖权方面，有的法学家认为金智塔只能向ICANN认证域名注册服务商（在这个事件中应是美国Network Solutions公司）办公所在地的法院提出起诉，这就意味着，我们最后还是要到异国他乡去参与诉讼，花费大量的时间和精力。
但是经过查阅ICANN的《统一域名争议解决办法程序规则》，我发现在管辖权方面它是这样规定的：“交互管辖法域：指⑴注册管理机构主要办公场所所在地的法院管辖（只要域名持有人在其注册协议中已将有关域名使用争议或产生于域名使用的争议交付该法域法院司法管辖）或⑵争议提交域名争议解决机构之时注册管理机构档案资料中所记载的域名注册所显示的域名持有人的地址所在地的法院管辖。”
也就是说，域名持有人所在地的法院也有权管辖，而在这一国际域名争议中，金智塔公司是域名持有人，他所在地的法院是深圳的法院。如果本案由深圳法院管辖的话，不仅可以使金智塔公司免于“被动出国”之苦，而且也将利用我们的本民族语言来进行审理，不必再出现翻译闹出的笑话了。
2.保护知识产权，注册相应商标。
从保护知识产权的角度出发，为了避免再次出现类似的事情。建议金智塔公司能够把自己的gameicq作为商标加以注册。如果gameicq已经是金智塔公司的注册商标，那么它可以理直气壮地向ICANN投诉WIPO的错误判决，并反诉美国在线，以重新拿回域名，甚至要求美国在线赔偿损失。而不必走许多的弯路，让国人也跟着受罪。
最后，我只想重复一下我的话：“金智塔，你站起来！”
金智塔，你站起来！ - 白玉盘 - 2000-10-13 18:08:07
佩服佩服,分析得透. 只是有一点,我知道的是作为一家中国游戏公司来说,金智塔不论是资金还是能力,远远不具备打跨国官司的基本条件,所以他们要出国去打这场官司,结果就是一句话:不管官司输赢,金智塔肯定元气尽伤,无法在客观条件恶劣的中国游戏业再正常发展了. 所以,金智塔无可能赢.