(这条文章已经被阅读了 65 次) 时间：2000-10-12 10:36:43 来源：于国富律师 (于国富) 原创-IT
北京市嘉安律师事务所电脑网络法律事务部首席律师 于国富
（首发enet)
随着互联网络的逐渐普及，网络法律纠纷大量出现。较常见的有网络作品著作权纠纷、网络名誉权纠纷、电子商务合同纠纷、网络服务质量纠纷等。由于网络尚属新生事物，世界各国对于网络立法都有一定的不足和缺陷，给网络法律纠纷的处理带来了诸多的难题。尤其是传统的证据制度，面对网络社会的新情况、新问题更是显得捉襟见肘。
传统法理受到挑战
根据传统的证据法学理论，任何定案证据都要具有客观性、合法性和真实性，而在网络领域里，这一原则受到了挑战。
网络社会又被称为数字化社会，在网络上传输的各种信息都是以数字化形式来表现的。我们所看到的各种文字和图象只不过是这些数字信号的一个表象而已。这些表象随显示终端或操作者的不同而有各种不同的表现形式。例如，同是一幅照片，在高分辨率的显示器上表现得非常优美，而在另外一些显示器上则变得异常丑陋。这些表像是否具有客观性，这是法学界未有定论的一个问题。
另外，网络社会的存储介质和传输工具都是采用光电技术的，它们大都是可擦写和变换的，面对这些高技术的传输和存储方式，如何保持我们取得的网络证据的真实性和合法性又是一个重要的问题。
世界各国的诉讼法都把证据制度作为刑民事司法的基石，我国当然也不例外。我国的刑事诉讼法就明确规定，法官在判案时要重事实、重证据、不轻信口供。
由于证据不足而无法定罪的网络案件已有先例。透过电子邮件传播的“爱虫”病毒，曾导致至少4,500万部计算机“当机”，受到侵袭的机构包括福特汽车公司、美国国防部，以至英国国会，造成的巨额损失创历来最高纪录。但菲律宾检察官却因罪证不足而不会对“爱虫”病毒的制造者古斯曼提起诉讼。
网络著作权纠纷纠结何处
最近在国内出现的网络纠纷中有多一半是有关著作权问题的，其中包括世纪互联与六作家著作权纠纷、Ｅ龙与影院热线之间的侵权纠纷、《戏说ＭＡＹＡ著作权纠纷案、Ｅ龙诉搜狐抄袭事件、东方网事件以及最近的今夜网诉新浪网侵权案等等。
网络著作权纠纷出现得如此频繁与我国著作权保护制度的不健全有一定的关系，同时，我国网络证据制度的不足也是一个重要原因。由于网络证据的可擦写、易变换的性质，使被侵权一方的取证活动变得非常困难，往往要采用证据保全手段。
所谓证据保全就是指“由有关机关依法收存和固定证据资料以保持其真实性和证明力的措施。”其目的是使证据事实不致因为人为或技术原因而消失或受到破坏。
理论上，被侵权人可以在起诉后申请人民法院作出证据保全的决定。但是，实践中，由于网络信息内容可以在极短时间内被改变，所以大部分被侵权人都不采取先起诉后保全的方式，而是在起诉之前就通过公证机关对纠纷涉及的内容进行下载和公证，以避免证据的灭失。
电子合同：效力有多大？
与传统商务活动不同，电子商务活动中的双方往往通过电子数据交换（Electronic Data Ｉnterchange,简称ＥＤＩ）来进行交易。“电子数据交换是指利用统一的标准编制资料，使用电子方法，将商业资料由一台电脑应用程序传送到其他的电脑应用程序中去的方法。”（引自江平主编〈中华人民共和国合同法精解〉）因此，电子数据交换又被称为电子合同。
我国新的《合同法》中承认了电子合同的法律效力。该法第十条和第十一条规定：“当事人订阅合同，有局面形式、口头形式和其他形式”，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
虽然电子数据交换和电子邮件作为书面合同形式被合同法规定，但由于其在网上传递时易被截取、篡改或丢失，不利于交易安全和保守用户的商业秘密，有些专家至今仍对其持怀疑态度。
对此问题，应当从技术和立法两方面加以解决。一方面，加强网络传输的安全验证制度和传输加密技术，努力减少技术隐患，保证技术安全；另一方面，加强网络立法，加大对于网络犯罪的打击力度，最大限度地遏制黑客的破坏行为。
电子邮件：能否作为起诉依据？
如果有人给您写了一封信，信中对您进行了侮辱诽谤，那您完全可以凭这封信去起诉他，要求他赔偿您的精神损失。但是，如果这是一封电子邮件该怎么办？
电子邮件所传递的“邮件”与通常通信方式的最大区别是：“邮件”在网络上只表现为特定组织的比特数据，我们在屏幕上所看到的形式其实只能视为电子邮件的屏幕复制，而不是电子邮件本身。另外，有些软件，例如foxmail，他可以把你的电子邮件下载到本地硬盘上来阅读，而把服务器上的原始文本自动删除。这样，所谓电子邮件就成了你自己机器中的一些数据，他们可以做证据吗？
鉴于电子邮件的特殊性，在证据效力方面会有很多争议。笔者认为应当区分不同情况进行处理：
１、WEBMAIL（网络电子邮件）一般不能作为证据
WEBMAIL是指利用免费电子信箱所发邮件。由于在网上申请免费信箱很便利，不需要起初的身份，因此一旦收到WEBMAIL，并不能确定发件人的确切身份。理论上，通过技术手段可以追查到发件时所使用的电话，但同样存在两个问题：
Ａ冒名发件人和真实发件人都不一定使用固定的电话，比如利用公用电话同样可发邮件。
Ｂ就民事诉讼而言，希望当事人举证到如此详细的地步也不现实。
网络世界与现实社会的分界岭就是匿名身份。除非采用刑事侦察手段，否则确定网上信息（如电子邮件）提供者的身份非常困难。
２、ISP（网络服务商）提供的信箱一般可以确认有效
ISP作为网络用户的接入商，对于用户的真实身份一般可确定，这种电子邮件符合真实、客观、相关的证据效力要求，可以作为证据，但是也有例外情况。目前，这种信箱不能完全排除被盗用。由于黑客的存在，盗用信箱的情况并不少见，如最近的“梅里莎”病毒就牵涉到盗用他人信箱传播的问题。国内ISP的安全机制相对比较薄弱，这一问题估计会越来越严重。如果信箱拥有人有证据证明信箱在发信期间曾被人盗用或ISP的安全机制存在明显的问题，并能证明发信所使用的电话与信箱拥有人没有联系，笔者以为这种电子邮件不应采信为证据。
３、数字签名（电子签名）应是解决电子邮件证据效力比较现实的途径
数字签名并不是我们平常理解的签名，它是由第三方服务商提供的密码。接收方安装相应软件后，可解读密码，判断发件人。这种密码一般很难破译，具有相当的安全性，因为在电子商务中有广阔的发展前景，美国出台了专门的法律，这一点也是国内欠缺的。一个现实的问题是，一旦因电子邮件真实性发生纠纷，没有法律确定数字签名的效力，也没有谁来确定数字签名提供商的诚信力。
电子证据问题是人类社会进入网络时代以后所必然要面临的一个问题。笔者以为，与其让双方当事人在法庭上争论一些技术名词，不如让有权解释的部门作出法定解释。实际上，网络时代遇到的许多问题都是以前没有遇到甚至是不可思议的，指望用老的法律解决所有新问题并不现实。立法机关亟待跟上技术发展趋势，以促进包括电子商务在内的信息技术产业在我国的发展。
可喜的是，最近我国新颁布的几部ＩＴ法规已经对此问题有了初步的规定，这标志着我国的网络法律体系向着成熟的方向迈出了重要的一步。
新颁布的《互联网信息服务管理办法》第十四条明确规定：“从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户帐号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。”
“互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存６０日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。”
我们有理由相信，随着我国信息产业立法的不断成熟和发展，网络证据制度定会日益完善和科学。我国的ＩＴ产业也一定能够在一个健康、规范的体制下生存、发展和竞争。