(这条文章已经被阅读了 259 次) 时间：2000-08-30 09:06:17 来源：商建刚 (商建刚) 原创-IT
试论我国网络版权的侵权问题
——兼议我国著作权法的修改
李峻 商建刚
网络是计算机信息（软件）和通讯资源（硬件）的综合体。互联网是一个没有国界、没有边界、没有中心的全球信息媒体。网络的出现改变了信息传播、复制的速度与频度，给版权的专有性、地域性、时间性等传统本质特性带来了巨大冲击，导致了作品传播、作者认定、是否侵权、如何归责等一系列的法律问题和社会问题，这就是人们正在经常讨论的知识经济时代给版权保护问题带来的全新课题。这个课题的根源是网络传播的特性与现行版权制度的本质特点之间产生冲突，而且这种冲突是难以避免的。
如果说“解铃还得系铃人”，那么网络的创始人、网络技术的开发者似乎有义务、也应当具备这种技术能力去控制作品在网络上的传播。即能够通过技术上的操作达到这样的效果：通过技术操作避免了网络给版权制度带来的任何冲击，人们（包括版权人、作品使用者、版权管理者）在网络环境下创作、传播作品、使用作品时，没有感受到任何的“不适”。如果通过技术手段解决了版权制度与网络特点的矛盾，立法者即可将现行的版权法不用修改或略作修改，完全适用于网络环境下，甚至不要考虑什么版权法修改问题。
通过技术手段解决网络环境下的版权纠纷问题是人们努力的一个方向。1996年12月的WIPO版权条约 第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，禁止对有效技术保护措施进行规避”，诸如自动计费系统、加密系统、功能限定系统等手段，试图来解决网上发生的纠纷。如一旦被侵权，能通过有效的系统跟踪查证到相关侵权人，同时对侵权的程度、损害的后果进行数字评估。这样就解决了网络环境下版权的使用许可、侵权预防、取证、损害赔偿金的计算等一系列的实体问题和证据问题，版权人因此能够轻轻松松对侵权人进行制裁，作品使用者也不会“一不小心”就侵犯了他人的版权。
网络技术专家关于网络版权保护的技术措施作了大量的设想，但我们必需面对的现实和必须考虑的问题是，这些“技术措施”到底发展到了何种程度，实施这些技术措施需要具备多少成本，以及是否有必要实施这些技术？如果有必要实施技术措施，是什么人（政府还是网络运营者）有义务去开发、设置这些技术措施，以及是否会因为实施了这些技术措施而扼杀了网络技术的发展？笔者认为，即使有人愿意通过技术措施去保护网络上的版权，至少在比较长的一段时间内，这种想法和做法在技术上、成本上是不现实的。
同时，我们身边已经发生了网络作品的版权纠纷事件，对于这些案件需要我们处理。其中已经诉讼到法院的有以下三类：一、把分开发表的作品擅自在网上传播；二、报纸杂志未经作者同意擅自刊登使用网上作品；三、不同网站之间互相抄袭。实际上，通过技术措施没有办法解决这些社会问题，摆在法官面前的就是一个法律问题。
在各类网络版权侵权纠纷案件中，版权人要求对现行的法律作扩大解释以达到现行法律能够规范网络版权纠纷案件的目的。他们认为：“虽然现行的著作权法没有规定‘网络传输’的字样，但却无法导出《著作权法》第10条第52款列举的作品使用方式是穷尽式的，实际上作品网络传输可以看作是作品的一种新的使用方式，在法律上完全可以被涵盖于‘等方式’之中。” 类似普遍的观点均认为著作权法应当适用于网络环境。反对者则主张，《著作权法》的“等方式”都是表示列举的结束，法律规定的使用方式只限于法律已经列出的规定，不应包括其他的任何方式。对《著作权法》中规定的“等方式”到底如何解释，我国已经发生过类似的案件。《著作权法》第30条以及《著作权法实施条例》第39条规定图书出版者在合同有效期内和合同约定地区内，以同种文字的原版、修订版和缩编本的方式出版图书的独占权利，受法律保护，他人不得出版该作品。既然法律规定不能以“原版、修订版、缩编本”这三种方式出版图书，于是有人出版了该作品的“校对本”。如何认定出版校对本的行为性质，是依据著作权法第30条以及著作权实施条例认定为侵犯著作权，还是认定为不正当竞争行为？这个著名案例曾在司法界引起过不小的争论。笔者认为：针对网络环境下的版权纠纷问题，是对著作权法的条文进行扩大解释还是限制解释，是由著作权法进行调整规范还是另行制定一部网络版权法，这仅仅是立法技巧的问题，最多是一个孰好孰坏的问题。即便是另行制定一部完整的网络版权法，还是应当充分考虑和借鉴现行的版权法的具体规定。鉴于网络发展刚刚起步，制定一部网络版权法尚缺乏充足事实基础和理论基础，因此，在现阶段，通过对著作权法进行修改来规范网络环境下的版权纠纷是可行之举。最高院在全国高院院长会议上明确解释，“等方式”包括网络转载形式。
综上所述，笔者可得出以下两个结论：一、结合我国以及世界网络发展的现状，《著作权法》仍适用于网络环境下的版权纠纷。二、由于网络技术给我国现行的版权制度带来了一定的冲击，因此，需要对现行版权法进行相应修订。笔者在本文的以下篇幅中将围绕著作权如何适用于网络进行探讨。
一、 寻找版权人与相关权利人的利益平衡点
众所周知版权制度的核心在于平衡版权人、邻接权人与大众（网络环境下也称受众）之间的利益。知识产权制度的起源以及版权对任何新类型作品的保护制度的发展，均反复印证了这样一个结论：既要促使版权人愿意创作，激发其创作热情，又要保护传播者的利益，使其从作品传播的过程中有利可图，最终还要使大众得益。用一句话来总结，版权法是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权相关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法（而）制定的” 的法律。这是版权法的立法基础，也是笔者论述的出发点。
现行的版权法已给予作者充分的保护，作者有权并有据主张其版权，如果完全依据现行版权法计算作者的利益，由于网络的信息是“海量”传播、“海量”下载，可以说作者因此将大大收益。有人计算过，仅金庸一人的作品就可以使国内大多数网站破产。传播者的利益在哪里呢？网络运营商（ICP或ISP ）。德克萨斯大学奥斯汀分校电子商务研究中心曾发表过一份研究报告显示，美国互联网相关产业在1999年的总收入预计将增加67%，从1998年的3010亿美元上升到5070亿美元（占美国国内生产总值约6%），提供了大约230万个工作机会。这份报告称，在今后三年中，美国互联网经济即使以目前一半的速度增长，也将在2002年产生12000亿美元的总收入 。与美国的网络产业相比，中国的网络运营商尚无理想的经营业绩，投入远大于产出，生存下去的理由是绝大多数网络公司希望去美国NETSTOCK创业版或在香港创业版上市，在上市之前依靠的是投资者的现金投入或到境外募集资金，而通过收取上网费（或者浏览费）而获利则几乎没有。因此，如何保护中国的网络运营商（网络版权的传播者）的利益问题需要得到社会的重视。
从产业政策角度来看，在我国网络产业还是幼稚产业，我国如何扶植这个幼稚产业，帮助这个幼稚产业迅速成长发展，最终使中国的网络运营商实现利润，“最终推动社会的进步”。即使是在网络产业已相对很发达的美国，美国政府仍继续给予网上贸易三年免税的优惠待遇。据此，笔者认为，用现行的著作权法去界定网络运营商的法律责任应属过于严格，不利于国内网络的发展，最终不利于中国的网站在国际互联网上的发展。
“知识产权保护是知识创新，知识扩散的函数，进入知识超速扩散、知识加速创新的网络技术背景下的知识经济时代，知识产权权利人的可期待利益随着知识扩散速度和信息传播高密度而显著增加，同样的智力成果或者知识投入在网络下很可能收益倍增或者十倍增，那么作为一种对价应当对知识产权人之权利的进一步加以限制和弱化”。 另外，版权人同时也是网络的受益者之一，网络的发展使得版权人获取信息的途径更多，信息量更大。版权人为创作所需花费的精力、资金投入也大大减少，从这个角度来讲，也应当对版权人的权利进行适当限制。
基于以上论述，笔者认为在网络环境下，网络经营商的法律责任应当适当宽松，版权人的权利范围应当适当限制。在此基础上，笔者对如何法律适用的具体细节问题进行进一步探讨。
二、 确立网络环境下的证据规则
法院在处理有关网络环境下版权侵权纠纷案件时，证据和举证责任问题是困扰法院和当事人的难题。由于我国版权侵权纠纷适用民法通则的一般归责原则（过错责任原则），民法通则第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的，应当承担民事责任”。在这一归责原则下，“过错归责不仅指以过错作为归责的构成要件，而且是指过错作为归责的最终要件，同时，也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据 ”。版权人要主张对方侵犯其网络版权，需要证明以下事实：一、侵权人实施了侵权行为。二、自己的作品受到侵权的事实。三、侵权人主观上存在过错。四、自己作品受到侵权的事实与侵权人的侵权行为之间存在因果关系。同时在网络环境下，作者的身份认定比较困难，因此版权人还应证明自己是作品的合法权利人。
版权人证明其为合法权利人的现行法律依据是著作权法第11条第四项“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”。基于这样的规定，如作品上署名与主张权利人的本名相同，主张者依法是作品的合法权利人；如侵权人要否认对方为合法的版权人，应当承担举证责任（此时发生侵权责任的倒置）。如作品上的署名与主张权利人的本名不同，主张权利人应承担举证责任，证明其为合法的权利人。这些证据包括原始的书面稿件、草稿、其他证人证言、创作的材料等书面的证据，这些证据的特点是唯一性或者不易改变性，在原件与复印件之间存在明显的差别，这样可增加证据的证明力。
如果主张人不具备书面的原始证据证明自己是合法权利人，则要通过一系列的其他证据（在网络环境下通常表现为电子证据）来证明。民事诉讼法第63条只规定了七个证据类型：“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”，行政诉讼法第31条增加了“现场笔录”作为证据类型。那么电子文件归类为何种证据类型呢？根据合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等有形地表现所载内容的形式”，因此电子文件应属于书面形式。民诉法第67条规定了书面证据的举证原则：“书证应当提交原件。提交原件确有困难的，可以提交复制件、照片、副本、节录本”。由于电子文件正本与副本之间不存在差别，并且由于电子文件本身容易修改，因此法院在认定证据的真实性上比较为难。
如果权利人掌握有控制对作品所在网页的修改、上载、删除的密码，这时有主张权利者的身份两种可能，一种可能为权利人，即合法的版权人。另一种可能为主张权利者为 “黑客”，其通过其他途径合法或非法地获得了掌握修改网页的密码。这时候法院可以向网页的登记中心查证，在网页上登记的人才是合法的权利人。当然，有可能在网站服务器上登记得“档主”是一个其他名字（也许是一个莫名其妙的名字），这是网络上注册隐蔽性导致的。另外，如果对方当事人承认主张权利者是合法的作者，那么，法院可据此认定主张权利者为合法的版权人。
综上，笔者认为，对于版权人的身份认定问题可从以下步骤解决，每一步骤解决了原告的身份问题即告停止，直至最终解决。一、被告承认原告系合法的版权人，这就免除了原告的举证责任。二、作品上的署名同原告的本名，如被告否认，则由被告承担举证责任。三、其他书面材料如物证、书证等创作的原始资料证明原告为版权人。四、原告控制了修改网站的密码。五、网站登记中心查证网页的所有者（档主）。
其次，原告要证明被告实施了侵权行为。如果侵权人将侵权作品登载在报纸、杂志、书籍等，则比较容易解决。如果侵权人在网络上上载、发布作者的作品，作者如何取证？众所周知，网上的内容总在不断更新，网络管理者可以对网站上的内容进行随心所欲的修改。如果权利人准备通过法律的手段解决纷争，公证的方法不失为一种可行的方案。即版权人在诉讼之前，进行公证，对侵权人将权利人享有著作权的作品刊载在其网站上的事实进行全面的公证，并将公证的过程及所见的网页逐一打印，形成一份完整的公证书。我国民事诉讼法第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。若有相反证据足以推翻公证证明的除外。”
解决了以上举证的程序问题，案子就可以摆在法官面前，进行实体的审理。在此，笔者认为还需要考证的是，即便是侵权人实施了侵权行为，是否等于侵权人应当承担赔偿责任。笔者为此进行以下的探讨。
三、 网络环境下区分侵权与侵权责任
经过以上的举证程序，假设原告（版权人）已证明被告（侵权人）确实实施了以下三种行为之一（如把原告创作在网络的作品刊登在报刊上，把发表在报刊上作品上载到网站上，对其他网站进行抄袭）。我们考虑的是，这种行为的性质是什么，是否构成“侵权”。
相关的法律规定是著作权法第32条第2 项“作品刊登后，除原著作权人声明不得转载，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”。因此有人认为，在作者没有声明不得转载的情况下，其他报刊、杂志可以转载，网站也可以转载，只需付酬即可。因此，对于发表在网上的作品，报纸、杂志是有权转载的，这种转载行为不构成侵权。有人却认为：“该项仅指从报刊到报刊上的转载（报刊仅指定期出版物），不能对其进行扩大化的解释，既不能理解为从网上转载到期刊上，更不能理解为从网上转载到网上”。 审判法院法院持后一种观点，即认为网络转载行为是“侵权”。应该讲对著作权法第32 条第2款的后一种理解，是符合著作权法的立法原意的。但是我们承认了网上转载等行为特征系“侵权”是否意味着我们承认了侵权人理应承担侵权责任。
首先，损害事实是侵权责任的必备构成条件。王泽鉴先生讲损害“系指权利或利益受侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生之情形，而相比较，被害人所受之不利益，即为损害所在”。 网络运营商将版权人的作品上载到网络上，给版权人是否造成损害，即是否造成“不利益”。知识产权的作用体现在被使用上，如果使用人越多，知识产权所体现的价值就越大。甚至可以讲，如果这项知识产权从来未传播，未被使用过，该权利的价值就无从实现。因此，衡量权利人是否遭受到了损害，应当结合从作品上载到网络前后作者收到的经济利益和其他利益来考虑。“国外版权联盟委托一些中介机构，对报纸和图书上网以后对现有的媒体的发行率影响的进行研究，结论是负面并不是很大，甚至由于网上传播，反而有正面影响”。 不论网上传播是否有益于报刊的发行率，但一个结论是可以得出的：版权人的利益（或者不利益）是与网络传播对传统媒体发行率的影响相关的。如果网络传播异常发达，导致报刊、杂志无人购买（发行率极大降低），我们可以认定作品一旦上载到网络上，版权人就存在损害事实。反之，如果网上传播的实际效果是给作品做宣传，给版权人做广告。网上宣传促进了作品的销售，则版权人因网上传播而得益。虽然对于网上传播是否给版权人带来民事损害，需要作进一步调查研究，但笔者认为鉴于我们网络发展的现状，版权人即使受到损害，其危害性也是极其微小的。同时正是由于网络运营者的这些网络上载行为，才丰富了中文网络的内容，增加了中文网络与世界上其他网络的竞争力，这最终有利于包括版权人在内的全球华人的利益。
除损害事实之外，过错也是侵权责任的构成要件之一。“过错本身并不公开体现行为人的某种主观状态。某种应受非难的主观状态。若不表现为外部行为上，而只是某种主观的意志活动，那么就不具有法律上的意义。只有当应受非难的主观状态表现在外部的致人损害的行为上，才具有法律上的过错 ”。而在网络环境下，如何认定侵权人的主观过错，这在举证上存在困难。而我国法院在司法审判中往往通过对侵权事实的认定推定侵权人主观上存在过错，这种简单和处理作法在逻辑上欠缺因果关系。“绝大多数已经保护知识产权的国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人负‘无过错责任’” 。笔者认为，结合我国网络发展的现状并考虑到版权人举证的困难，为解决我国法院在审理网络版权侵权纠纷案件时对于侵权人主观过错的简单处理，我国立法界应当承认：网络侵权性质的认定是以侵权事实为依据，不应要求侵权人的主观过错。法院已经确认版权人有权基于“物上请求权”要求侵权人停止侵害、排除妨碍、恢复原状，甚至要求赔礼道歉。
如果侵权人主观上存在恶意，并且著作权人因此受到不利益，侵权人应当承担侵权的经济责任。这归根结底，只是一个经济利益问题。这个结论的根据是网络技术发展的程度、网络对传统出版业的影响，以及每个具体案例的具体情况而言。
四、著作权法修改意见
结合以上的论述，对于著作权法之修改，笔者建议从下角度进行。
首先，确认现行著作权法适用于网络能保持法律的稳定性，同于有利于在现阶段新的法律没有出台之前，能够解决现行的法律事务。
其次，在现阶段依据现行的法律基础，应确认网络转载行为是一种侵犯版权的行为，法律理应予以制止。版权人有权要求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除影响，要求要求赔礼道歉。
第三，区分侵权人的主观过错责任，法律制定不同的归责条件。
如版权人无直接证据证明，侵权人因侵权行为获得了直接经济利益或者主观上有明显的过错，侵权人应不承担侵权的经济责任。如侵权人因侵权行为而获得直接经济利益的，版权人应有权取得扣除侵权人的必要费用后的部分利益。
最后，应建立版权集体管理机构，加强版权的集体管理机构的职能。在此前提下，扩大法定许可的范围。笔者认为，这应是最终解决网上版权纠纷的最终途径。
试论我国网络版权的侵权问题——兼议我国著作权法的修改 - 张翼轸 - 2000-08-30 09:24:23
商老师,你也来了.文章没有排版好,看起来不舒服
Re:试论我国网络版权的侵权问题——兼议我国著作权法的修改 - 商建刚 - 2000-08-31 10:28:02
请提供指导建议，谢谢！