(这条文章已经被阅读了 97 次) 时间：2000-08-30 08:55:52 来源：商建刚 (商建刚) 原创-IT
终审判决前，我来说两句
——评恒升电脑案
作者单位：上海市中建律师事务所
恒升电脑案的一审判决遭到了媒体和网民的一致抨击，老百姓和媒体达到了空前的统一，这种现象实属少见。6月26日“恒升电脑案”的二审如期开庭，在网上看到《恒升电脑案二审庭审纪实》，该文详细地记录了庭审的过程。网友看到这篇文章以后，可以想象二审庭审过程中上诉方很热闹，被上诉人似乎很被动，不知网友是否已对二审改判坚定了信心。作为一名专职律师，我一直冷眼旁观事态的发展，一审判决后，我也和相关人士交换了意见。可以说，我的某些观点还是在二审中得到了上诉方的采用（纯属巧合），看到二审上诉方的代理意见，有些话不得不说；尤其在法院作出二审判决之前，网友看到这篇文章也许可以较冷静地接受一张终审判决书。
我认为，上诉方的很多观点还是比较客观的。例如：关于王洪的消费者身份问题。如果上诉方律师不能将王洪认定为“消费者”，其就不能引用消法的相关规定来解释王洪所实施法律行为的合理性。消法是民法的特别法，在消法中，消费者和经营者之间的法律关系不完全是平等的民事法律关系，消法在一定程度上给予消费者以特殊的法律保护。反之，如法院本案系平等主体之间的名誉侵权纠纷（一审法院就是如此认定），那么法院将完全适用民法通则的相关规定，这样将对王洪极其不利。因此，关于王洪是否消费者问题是本案的一个大是大非问题，涉及到本案定性的基调。上诉方的代理律师一开庭就重点进攻这个“山头”，是非常明智的，实际上也取得了积极的代理效果。另外，上诉方关于造成被上诉方名誉权损害的主要责任应由被上诉人承担的观点，也是比较新颖和客观的。
从整个庭审纪录来看，上诉方的律师妙语联主，取得了好的庭审效果，但有些观点还是值得商榷的，有些观点论述不够，有些观点甚至是错误的。以下我将结合上诉方的某些观点谈一下个人看法。
上诉方称：“恒升对一审判决没有上诉，根据有关规定，当事人没有提出请求的，不予审查。被上诉人要求变更或补充一审判决内容的，二审法院也可以不予审查。因此，恒升提出的新证据依法在二审时既不需要质证，法庭也不应采信”。
上诉方前半句引用法律规定是正确的，但是得出的结论是值得商榷的。如果说上诉方的这一观点成立，那么被上诉方不能说法，完全处于被动挨打的地位。实际上，这是不真实的。民讼法第151条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。对于被上诉方提出的新的诉讼请求，法院可以不予审查；根据法律规定，任何一方当事人均可补充证据证明自己的观点。对于被上诉方提出的新证据，只要其希望证明的内容与案件相关，还是需要质证。
上诉方称：“名誉的损害首先要有名誉，如果你作出不名誉的事情，人们评价或者贬损你你也是咎由自取。就本案而说，恒升公司卖了产品，但在售后服务过程中和消费者发生了如此剧烈的冲突，甚至把消费者推上法庭，这本身就是一种不名誉的行为，不名誉的行为怎样能得到法律的保护呢”。
这个观点不对，甚至可以讲这个观点很“反动”。这体现了“以牙还牙”、“同态复仇”等落后法律思想。民法通则第101条规定：公民、法人享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。可以说，好人享有名誉权，坏人也享有名誉权，甚至死刑犯人都依法享有名誉权。
关于王洪建立超连接的法律责任，我认为上诉方对此论述不够。上诉方称：“王洪并未在其主页上开设留言板，而仅仅是在主页上有一个指向留言板的超链接，这类似人们在北京交通图上标注了北京市第一中级人民法院的具体位置，其作用仅仅是指示方向，绘图或标注者不可能控制他人在法院内的行为”。
上诉方的理由是：一审判决要求王洪对他人在并非王洪主页部分的留言板上的言论承担法律责任，既与事实不符，更是毫无法律依据。并且上诉方律师发问“王洪错在哪里，王洪没有错”。我认为，上诉方律师没有分析王洪为什么没有错。在此，我谈一下粗浅的看法。
实际上，这既是一个技术问题，也是一个法律问题。在技术上，在自己的网页上建立留言版和在自己的主页上建立一指向留言版的超连接，二者有何联系和区别？在法律上，在自己的主页上建立一个指向留言版的超连接，是否等于在北京交通图上标注了第一中级人民法院的具体地址？
在自己的网页上建立留言版，自己可作为网络管理员，对上载在该留言版的“帖子”具有删除、整理的权力。而建立一指向留言版的超连接，最主要的区别不在于该留言版并非王洪所制作，而在于王洪无权对上载在该留言版的“帖子”进行删除或者整理。假如帖子发表在王洪自己建立的留言版上，那么王洪有权力也有义务对留言版上的言语负责，如果王洪没有尽到一名网络管理员应尽的责任，那么只要留言版上的言语侵犯了其他人的名誉权，只要找不到发出贴子的“肇事者”，只能由王洪以网络管理员来担当起来。可类比的一条法律规定可参考消法第38条：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿”。本案王洪只是建立了一条指向留言版的超连接，也就是讲即便是某些网友发表了过激的“帖子”，王洪也无法控制。在这种情况下，根据责、权、利相一致的原则，王洪既然无法控制其他网友的言行，当然不应承担这些网友的侵权责任。
终审判决前，我来说两句——评恒升电脑案 - 徐远明 - 2000-08-30 10:23:01
如何看待法律的判决? ——恒升案述评 徐远明 [email protected] 一、法院对损害恒升名誉权的认定 在法院的判决书中对王洪的事实认定提到： 王洪在国际互联网络上设立名称为“声讨恒升，维护消费者权益”的个人主页，张贴《过程》一文，该文未能客观全面的介绍恒升集团对其产品售后服务的过程，并使用了侮辱性语言。由于王洪并非该笔记本电脑的购买者，其不是恒升集团商品的消费者，其在网上发表文章介绍其“上大当”的行为，并称“为了让恒升的垃圾品不继续在中国倾销，请网友们帮助转贴到其他的BBS上面去”，其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团名誉的故意。王洪在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害。 对王洪的事实认定应该说是比较准确的。但其中的“王洪并非该笔记本电脑的购买者，其不是恒升集团商品的消费者”这个结论并不能让我十分信服，王洪是否为该笔记本电脑的原始购买者对王洪的整体行为和效果的评价也不应具有本质上的差别。 法院对中国计算机世界出版服务公司所属的《微电脑世界周刊》的事实认定提到： 《微电脑世界周刊》的《谁之过？一段恒升笔记本的公案》一文发表了王洪称恒升的笔记本电脑“娇气的象块豆腐，这样的东西和好产品比起来不是垃圾又是什么？”的含有服务性质的评论，亦损害了恒升集团的名誉。 法院也提到：服务公司辩称，我们的报道是客观公正的，在文章中，分别发表了各方的言论内容，文只是一个客观记录，并无主观评论，没有构成侵权。不同意恒升集团的诉讼请求。 以我个人从《微电脑世界周刊》的报道中所得出的印象，并没有得出《微电脑世界周刊》有明显倾向性的印象，引用王洪的观点也是在王洪激动之下说出的偏激的意见。不知为什么法院没有采信服务公司的声辩。但《微电脑世界周刊》的报道中的 “娇气的象块豆腐，这样的东西和好产品比起来不是垃圾又是什么？”这句话确实有值得注意的地方。如果拿掉的话对报道的整体效果当不会有太大影响。想必《微电脑世界周刊》以后的报道会更加慎重。 法院对《生活时报》的事实认定提到： 《生活时报》发表的《消费者网上诉纠纷，商家E-MAIL律师函》一文称“据网上反应大多数消费者认为‘恒升’在产品出现问题的前提下对消费者采取不负责任的态度，构成了对消费者的侵权”，并称“专为此开设的主页中也满是全国各地消费者对王洪的声援和对‘恒升’的声讨”。上述报道完全失实，已构成对恒升集团名誉权的侵害。 在我看来，《生活时报》的一些结论有明显失实，但不应为完全失实。另外，我以为，《生活时报》最大的失误在于作者的文章中倾注着一些不必要的感情。法院对《生活时报》的事实认定，我个人感觉是比较适当的。 二、恒升损失的计算 对王洪与其他被告的行为涉及对恒升名誉权的侵害并因此给恒升带来损失如何确定，这个问题对于任何一个人来说都是一个棘手的问题，任何一个损失确定方案都不可能得到公众毫无保留的支持，这一点应是毋庸质疑的。 法院的裁定是： 北京达美思达电子科技发展中心、北京华信达嘉科技发展有限公司、北京豪仕国都商贸有限公司、深圳市平创电子有限公司等出证证明王洪时间导致其对恒升品牌评价降低，并因此退货，其中北京达美思达电子科技发展中心退货款133.183万元，北京华信达嘉科技发展有限公司退货款562.011万元，北京豪仕国都商贸有限公司退货款334.64万元、深圳市平创电子有限公 司退货款1421.95万元，各公司退货款共计24517840元。 其实，除了退货损失外，恒升公司的损失应该还有可能购买而没购买的损失，商誉的损失，但因为可能购买的损失、商誉的损失难以衡量，因而恒升公司没有主张，退货损失的证据主要来自四家公司的证明材料，虽然四家公司与恒升有业务往来，证据采信按说应该严格掌握，但考虑到恒升如要严格收集所有销售商的退货证词有一定困难，其次恒升有许多损失的难于衡量，因此从宽采信四家公司的退货证据也有一定的道理。 三、损失利润的确定 对于退货损失，除了退货额之外，退货利润的损失才是最关键的。 在退货额确定的情况下，退货利润的确定取决于利润率。法院委托的会计师事务所作出的利润率为11.70%的审计结果。有人以此利润率比恒升主张的10%的赔付利润率高提出质疑，这一点应不能成立。因为恒升主张10%的赔付利润率并不等于恒升认为利润率只有10%。法院委托的会计师事务所的公正性不应过分质疑。 但对于利润率为11.70%的审计结果还是可以再思考一番。这个审计结果应该是大体按照恒升提供的财务报表所做的审计，而各公司的财务处理可能会对利润率有很大的影响，按不同的财务处理方法而得出的利润率肯定有很大的差别。比如说产品维修成本这一项，恒升的财务处理是预提维修成本呢或是按实际维修成本计算损益呢？一些生产销售便携式电脑的国际大公司的通常做法是事先考虑到便携式电脑的高故障率而预留几个百分点的备件，恒升有没有预留呢？如果应该预留的备件没有足够预留，该预提的维修成本没有充分预提，那么财务报表上反映的本期利润率实际上就不是真实的利润率，财务处理的一个原则是永续经营的原则，按照永续经营的原则来说：该给用户保修的产品其维修成本应计入本期销售而不应计入下期。 一般情况下，厂家的维修成本对厂家的利润率影响并不大，但对于便携式电脑的生产厂家来说，维修成本是相当可观的。而王洪与恒升的争议恰恰是出在维修上，因此，会计师事务所作出的审计说明如果能够对恒升公司有关维修的财务处理提出更详细的说明有着很重要的实际意义。 四、损失责任的确定 在损失大体确定的情况下，下一步就是损失责任的确定了。 应该说王洪与其他被告在恒升损失的问题上是有过失责任的，但也必须看到恒升自身产品质量和维修服务上的问题是恒升损失最主要的责任，从法院的判决上也可以看到这一点： 法院得出的利润率审计结果是11.70%，而法院最终裁决王洪等被告承担的损失是4%，实际上也是间接说明恒升自身要负更主要的责任。 王洪等被告在11.70%的利润损失中必须承担4%退货额的责任是不是合理呢？实际上，不能仅仅只盯着11.70%与4%这两个数字，在这两个数字之中还包含了更丰富的内容。裁决书中提到的恒升集团1998年广告费729万元这一句实际上也是从一个侧面证明判决的合理性。 在几位被告就责任的分摊上，本人对《微电脑世界周刊》所承担的责任比例不甚理解，也许，法院考虑到《微电脑世界周刊》是专业杂志的原因吧。 五、公众对判决的不理解 包括王洪在内，很多人对法院的判决结果不理解。在他们看来，王洪的遭遇很令人同情，官司怎么会输呢？怎么会输的那么厉害呢？ 其实，他们没有理解：这次诉讼是恒升对王洪等被告侵害名誉权的起诉而 不是王洪对恒升产品质量和维修服务的起诉，在王洪等被告确实存在对恒升的侵权情况下，王洪等被告的败诉是理所当然的。 而此次诉讼的恒升胜诉并没有剥夺王洪对恒升起诉的权利，也完全不意味着如果王洪对恒升的产品和维修起诉的话王洪一定会败诉。