(这条文章已经被阅读了 52 次) 时间：2002-01-29 17:45:54 来源：高飞 (高飞) 原创-IT
评论：新浪、搜狐之争背后的法律和情理
作者：高云 广州/ChinaByte专栏天地
现在什么都讲个“网络速度”，连在美国纳斯达克上市的中国两大网络公司之间进行诉讼，如此重大事件也不例外。从开始的毫无先兆，到1月25日新浪网突然向北京第二中级人民法院递交诉状，状告搜狐剽窃其短信和财经、体育新闻。中国两大网络兄弟一夜之间突然反目成仇，同室操戈。
新浪更显得有备而来，不仅在起诉同时在全国各地同时召开新闻发布会，而且其网站上大量上载了攻击搜狐的文字资料、图片和链接。除了开设专题、列举起诉证据外，连搜狐与E龙、侠客行的纠纷旧帐也统统作为链接专题列出，大有彻底清算搜狐之势；而搜狐毫不示弱，除了同样开列新浪侵权证据外，也链接了新浪的种种不利事件：如王志东去职、邮箱诉讼等等。跟在后面的，更有两大网站旗下网友的海量评论，一时间可谓“板砖与口水乱飞，网络共灌水一色”，大有打你不垮也要淹死你之态势。
热闹归热闹，笔者作为一个法律人，更关注这个事件当中的法律与情理如何？于是写就几点愚见与大家交流和探讨：
一、搜狐剽窃新浪版权？
法律讲的是证据和逻辑，不是冲动和猜测，因此要胜诉就必须要有充分的理由和证据。从新浪的起诉策略看，与处理此类案件的一般思路无异：以状告对手侵犯版权的方法入手，以《反不正当竞争法》第二条为“兜底条款”。虽然新浪没有直接引用《著作权法》，但由于其主张搜狐以剽窃行为实施不正当竞争，因此新浪的主张成立前提是：搜狐的剽窃行为是否成立？
新浪主张遭到搜狐剽窃版权的作品包括：手机图片和财经、体育等时事新闻两大类。对此，我们可以结合有关法律作以下分析：
1 手机图片
根据新修订的中国《著作权法》规定，此类作品要取得著作权保护，必须要证明：一、该作品具有独创性，这是获得著作权利的前提；二、该作品属于自行创作，这是新浪有权以自己名义主张权利的条件；三、搜狐的类似作品抄袭自新浪，这是指证搜狐剽窃行为成立的条件。基于民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，新浪必须首先就上述问题进行举证。
第一个问题，笔者认为新浪对全部图片完全举证的难度非常高。因为手机图片图案面积小、创作相对简单、耗费时间和材料少，而且目前流通的多数手机图片只是事实的模拟和反映，并不具备独创性，所以并不凡是自行创作的手机图片都能够受到著作权法保护，例如搜狐主张版权的“为人民服务”手机图片，它只是简单地用某一字体书写成五个字，这样的手机图片就很难说具有独创性，新浪也持同样的观点。
同样的道理，尽管新浪声称：“搜狐剽窃手机图片达数百幅”，但新浪如果要对这数百幅图片主张版权，则必须对其逐一进行独创性说明。单从举证的工作量来看，这几乎是不可能的事情。因此笔者估计，新浪最多可能仅就其中选取具有代表性的几幅图片主张著作权利，这是比较保险和现实的选择，因为即使全部举证，最后法院全部支持的可能性也不高。
但如果真的是这样，新浪的起诉范围就与其声称的“几百幅图片”有重大出入，如此一来反倒有可能构成对搜狐的侵权，理由请见下文。
第二个问题，根据新浪网的介绍，它采用了“通过公证手机图片的制作过程”的方法来证实手机图片所有权归其所有。从证实新浪是原创者的角度来看，新浪此举是明智的。
在这里要插几句话：手机图片属于电子证据，根据我国《民事诉讼法》的规定，电子证据属于法定证据形式之一。数年前的“北京大学电子邮件案”可算是中国第一件电子证据案，最近看到有些网友提及，目前中国并没有电子证据的法律规定而且电子证据第一案是“易趣网诉网民欠费案”，这其实是错误的。
目前法学界对电子证据有争论，但主要还是集中在它的归类问题上，究竟属于书证还是视听资料。但无论如何，电子证据尤其是经过公证的电子证据是中国法律承认的证据形式，在中国司法实践中已经存在数年。
话说回来，应当强调的是，经过公证并不等于意味着新浪就对手机图片拥有版权。因为根据法律规定，公证的作用仅限于在没有相反证据的情况下，人民法院可以直接采信。也就是说，公证的作用只是提高了一般证据的证明力度，但并不因此排除其他证据。新浪对创作过程进行公证，充其量只能证明新浪在某一特定时间制作了该手机图片。如果搜狐能够举出相反证据，证明在此时间之前已经有其他网友或者网站创作了同样的图片，则新浪对此手机图片的主张就不不能成立，公证自然失去意义。
从举证难度来说，要确定手机图片的原创者是非常困难的事情。因为普通的美术作品要经过较长的构思积累和创作时间，需要一定的素材、构图和物质材料，通常还会经过展览、出版等过程，所以两幅相同的美术作品谁抄谁，比较容易证明。但手机图片内容少、创作时间短、使用设备简单，尤其是有了互网络作流传媒体，图片的流转速度非常快，群发软件能够在很短时间内使上百、甚至上千用户收到同样的手机图片。这时，很难确定谁是手机图片的最初作者。
第三个问题，其实与上一问题相连，新浪主张搜狐剽窃手机图片，使用了法律诉讼中常见的“源代码对比法”，即将新浪图片与搜狐图片的源代码以及文件相关信息相比较，因为相同而确定搜狐存在剽窃行为。但问题是：在无法确定手机图片原创者的情况下，你可以说我抄你，但我同样可以反告是你抄我。
2、财经和体育新闻
新浪和搜狐都指责对方抄袭自己的新闻，这里涉及的实质上是时事新闻版权和转载文章版权两个法律问题。
首先，新浪和搜狐都没有提及，时事新闻根本就不在版权保护之列，它是完全自由流通的社会公共财富，中国的《著作权法》第五条已经有了明确规定。这是因为时事新闻作为社会不断发展所衍生的信息资源，是社会公众共同创造出来的结果，因此也应当成为人类社会的共同精神财富。如果对时事新闻授予版权保护，将极大地阻碍信息的流通，这与时代趋势是格格不入的。
两大门户网站如果将时事新闻圈入自己的权利范围而主张版权、互相指责抄袭，那只能说：两个竭力主张保护版权的企业其实都不太懂版权法，这显然是一件不太令人笑得出的滑稽之事。当然，如果他们主张被剽窃的不是新闻而是具有独创性的新闻述评类文章，这倒是受到著作权保护的。但从现在的报道来看，两者均并未见到有这方面的主张。
其次，新浪和搜狐也似乎忘记了，他们作为非新闻单位组建的综合网站，并没有自行采编和刊登新闻的权利，根据国务院于2000年10月8日颁发的《互联网从事登载新闻业务管理暂行规定》，只有中央或者省一级新闻单位组建的新闻网站才能刊登自己独立采编的新闻。类似于新浪、搜狐等“非官方出身”的综合网站，只能经过批准后才能转载上述新闻媒体的新闻，自己是无权发布任何新闻的。也就是说：新浪和搜狐刊登的新闻全部是人家的东西，不是自己的。
既然不是自己的，告侵权的至少首先是原创者或者采编者，而非新浪或搜狐这样的转载者。
二、新浪侵害搜狐名誉？
法律是双刃剑，在伤害对手的同时，也可能会伤害自己。新浪在将搜狐推上被告席的同时，在不觉中也将自己逼上了悬崖边。
在新浪各地同时召开的新闻发布会、网上专题报道和媒体转载等众多途径中，人们都可以读到这样一段文字：“新浪代理律师童明友称，新浪的起诉要点涉及搜狐对新浪短信频道、财经频道、体育频道等网上资源的大规模剽窃，诉讼请求是：停止侵害，在搜狐上发表道歉声明，赔偿经济损失30万元。……这位律师说，据初步统计，近一个月以来，搜狐抄袭新浪的手机短信图片达数百幅。仅1月16日一天，新浪短信50多幅图片就有30多幅被抄袭。而搜狐对新浪其他频道的抄袭则是从内容到表格、到原创文章与链接，不一而足。”这段文字从新浪对外发出，已经在各大媒体被反复引用，新浪以此作为强调搜狐侵权严重程度的文字武器。但新浪可能没有想过，正因为这段文字，有可能使其日后负上沉重的代价。
笔者已经在前面分析过，虽然新浪大声指责搜狐“大规模剽窃”，但基于诉讼策略的角度考虑，极有可能只是就部分内容提起版权诉讼。而且，即使新浪悉数提起版权诉讼，但法院最终全部支持的可能性也会极小。因此，该案将来极有可能发生这样一种结果：新浪最初的指责“雷声很大”，但法院最后的判决结果将是“雨点很小”。如果搜狐抓住这个机会反戈一击，新浪必败无疑。为什么？因为新浪的如此做法已经构成了对搜狐的名誉侵权。
不信？我们可以看看2000年在北京发生的“狂人”诉“润宝轻骑兵”侵害名誉权案。
该案中原被告双方均是生产电脑音箱的公司，原告使用的是“狂人”品牌，被告则使用“润宝轻骑兵”品牌。最初的时候，“狂人”在对外宣传时使用了侵犯“润宝”的字眼，“润宝”因此诉至法院。最后在法院主持下，双方达成调解协议，“狂人”向“润宝”赔礼道歉结束此案。不料“润宝”随后在其网站主页上发布消息，使用了“打假取得重大突破，狂人的无耻作法欺骗消费者”等损害“狂人”名誉的文字，并将此案的起诉书、调解书上载至其网站，供用户浏览。起诉书中也存在有未经法庭认定的、体现“润宝”单方面意志的观点和事实。“狂人”因此感到名誉严重受损，故起诉至法院。案经一审北京市海淀区法院审理后认为，被告“润宝”虽未篡改司法文书内容，但起诉书和主页上的消息传播足以造成诋毁“狂人”商业信誉的侵权后果，故判决“润宝”败诉，必须向“狂人”赔礼道歉。
上述案例给我们的启示是：如果擅自发布未经法院认可的内容和观点，而事后未能取得司法程序的认可，则足以构成对他人名誉的侵犯。本案中，新浪在未经司法程序认可的前提下，大张其鼓地开新闻发布会、开设网页专题，大肆宣扬含有攻击搜狐声誉、体现其单方意志的观点和事实，在损害了搜狐名誉的同时，其实也将自己赶上了绝路。一旦将来法院判决认可的观点和事实与新浪现在宣扬的不符，则新浪极有可能背负上侵犯名誉权的法律责任。
果真如此，新浪又当如何处之呢？
三、本是同根生，相煎何太急？
平心而论，此案的法律关系和事实并不复杂，标的不大，新浪也不是百分百的胜算，充其量只不过是一件普通的网络著作权纠纷案件，而新浪却利用此次机会，大张旗鼓地发动新闻攻势。不禁让人怀疑，其真正的动机何在？
在笔者看来，这实质上是一个法律手段屈从于商业意志之下的决定。在互联网的严冬里，谁能够找到盈利点而且守得住，谁就比其他人多一份活下去的希望。不容否认，手机短信和新闻，确实是网络上已知范围之内的最实在的盈利亮点，新浪与搜狐，一个抢占了新闻网站头把交椅，一个占据了网络短信的巨大市场份额，新闻于新浪就好比手机短信于搜狐，已经成为两大网站活命和盈利的希望。实际上新浪最近已经加速对开发手机短信市场的冲刺，同时也强烈地感受到来自于搜狐的“主攻网络新闻”战略的严重威胁。此时，应对方案既要抢占地盘、又要打击对手，发动法律战的代价只需雇佣几个律师，与投入巨额资金更新设备、扩展人员相比，后者更来得简单实惠。
如此方法在表面上看，能够炒作知名度、打击对手，但实质上是非常不理智的：
首先，这种做法会严重影响投资者的信心。中国网络公司在国内进行经营活动，还存在许多法律限制之下的先天不足问题和盈利途径缺乏的后天隐忧，如果在和平相处的环境下，很多问题还能够淡化和灵活处理。一旦官司缠身，许多隐忧和限制（如：网络投资身份、做新闻的限制、盈利途径缺乏）将可能一一浮出水面。在纳斯达克市场上市的中国网络公司如网易和中华网，已经为不规范经营行为付出了沉重代价而元气大伤。中国两大门户网站再如此这般地刺刀见红、大打出手，只能引起市场监管机构和投资者的时刻高度关注，其实是将自己置于火山口上，一招应对不慎，就会遭致“满盘皆落索”的局面。
其次，这种做法也会严重伤害广大网民的信心。在中国，经营网站有太多的苦处和限制，这个现实大多数网民心里是清楚的，所以也多能体谅“天下网站一大抄”这种现状。生存空间本就狭小，作为中国两大门户网站，如果还将大量的精力耗费在你争我夺之上，最终伤害的不仅是对方和自己，也会深深伤透广大网民的心。
最后，也是最重要的一点：作为中国两大门户网站的新浪和搜狐，都应该好好地反思：在互联网这个全新的世界中，除了新闻和短信，难道就没有别的盈利途径？作为中国网络兄弟，为了争夺下游的水源大打出手，最终将谁也无法解决生存的根本问题，正所谓：“本是同根生，相煎何太急”？倒不如结伴毅然前行，去探索上游的无限风光，开创一个新的天地。
相信广大网民最愿意看到的是，在互联网的严冬里，新浪小子与聪明的狐狸互相搀扶和鼓励，点燃起一堆抵御严寒的熊熊篝火，共同渡过这个难熬的冬天！
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