(这条文章已经被阅读了 697 次) 时间：2002-01-11 22:11:09 来源：于国富律师 (于国富) 原创-IT
北京市一格律师事务所 首席律师 于国富 （首发 Chinabyte）
一段时期以来，由于加入了世界贸易组织，为了适应国际条约的需要，中国大量修改了本国的国内法。相应的，我国的知识产权法律体系也作了令人瞩目的修订。作为知识产权法律制度基石的三大法（著作权法、专利法、商标法）修改后重新颁布，与此同时，国家对《计算机软件保护条例》等外围法规也进行了较大规模的调整。
上述法规的调整引起了业界的广泛关注和讨论，焦点问题是：中国对知识产权的保护到底“过”了没有？
《计算机软件保护条例》修改以后，又有业内人士惊呼：下载网站都要关门了！
事情到底有没有这么严重？
一、中国的知识产权保护到底“过”了没有?
知识产权，是一个很大的概念，它至少包括了三个方面的法律制度：著作权、专利权和商标权。在当今知识经济社会里，知识产权法律制度作为知识经济的护身符，其地位和作用越来越受到世人的瞩目。
近期，业界的讨论实际上是围绕着知识产权制度的一个分支来进行的，这就是著作权制度。那么讨论的题目应该是：中国的著作权法律制度到底“过”了没有?
通俗地讲，著作权法律制度就是对著作权人（主要是作者）的创造性劳动成果予以保护的法律制度。与其他财产权利不同，著作权有其自身的特点：
首先，著作权的价值是无形的，它的价值往往要体现在信息传播上。比如说，曹雪芹的《红楼梦》具有很高的文学价值和经济价值，这是无庸置疑的。但是，如果曹老先生写完这本书后就束之高阁，不允许其他任何人接触的话，那么《红楼梦》就是一钱不值的。（当然，如果卖废纸的价钱可以忽略不计的话）
其次，著作权的边际成本和利润问题。如果你有一块面包，那么，当你把它吃掉后，它就消失了，别人无法再重复地吃一遍。然而，对于一本书或者一个软件来讲，情况却并非如此，当你读完这本书后，其他人还可以把这本书再读若干遍，甚至将它复制成若干本相同的书，再传播给其他的人。在计算机信息网络社会里，这种传播和复制的成本非常之低，几乎可以到忽略不计的程度。
再有，更重要的是，著作权要承担一定的社会义务。自从著作权制度产生以来，它就是一种妥协的产物。由于整个文明社会发展的需要，立法者必须在“保护著作权人的利益，以维护其创作积极性”和“教化大众，推动整个文明向前进”之间选择一个微妙的均衡。
由于要保护著作权人的利益，所以，必须要赋予其一定的特权，使其可以从劳动成果（作品）中获利。如果写完作品后，他一分钱也得不到的话，我敢说，很多作者（包括软件作者）都会转而寻找其他谋生手段。这样，整个社会的知识财富“生产量”会下降，最终不利于社会文明的进步。
但是，对著作权人利益的保护不能超过必要的限度。如果赋予了著作权人过多的特权的话，著作权人会利用自己的特权谋取暴利，这种行为会阻碍知识产品在社会中的传播，最终也会不利于社会文明的进步。
重要的是，找到那一个神奇的“均衡点”。
在大家的讨论过程中，我发现，有些同志犯了一个致命的错误（当然是理论上的 ：），别害怕）。他们往往把著作权制度完全等同于《著作权法》和《计算机软件保护条例》这些单行的法规，从而得出了“我国目前的著作权制度会纵容著作权人滥用权利，所以其保护已经‘过’了”的结论。
这个结论是片面的。
因为，我们认为，作为一个法律体系，著作权制度是包括了一系列法律规范的。主要是两个部分：著作权法规和与著作权相关的其他法律。
也就是说，我国的著作权制度不仅包括《著作权法》和《计算机软件保护条例》，同时还包括了其他法律中与著作权制度相关的法律规范，比如反不正当竞争法、价格法、刑法等等。
从这个全面的角度来看，我国的著作权法律制度是可以找到这个神奇的“均衡点”的。
首先，《著作权法》和《计算机软件保护条例》中保护著作权人合法权益的规定，对作者的劳动成果进行了必要的保护。在这种保护之下，作者必然饱含创作热情，全身心地投入到创作工作中去。通过他们的创造性劳动，整个社会的文明成果会得到较大积累；
其次，在反不正当竞争法、价格法等等法律规范的约束之下，作者无法把自己的权利扩大到阻碍社会发展的程度，否则就会违反上述法律制度的规定，从而招致法律的处罚。
综上所述，我国对著作权的保护并没有“过”。
当然，由于我国在反不正当竞争法、垄断法等方面的不足，在实际操作中，可能会发生某些力不从心的地方。但是，这是法律制度不完备的表现，而不是法律制度过分保护的结果。
因此，我们目前需要作的，不是坐在桌子旁边讨论“是否过度保护”的问题，而是努力呼吁国家建立完备的反不正当竞争法、垄断法等法律制度的问题。
二、下载网站都要“死掉”？
在修改后的《计算机软件保护条例》公布后，有些敏感的业界人士惊呼：下载网站都要关门了！
他们产生上述担心的根源是：《计算机软件保护条例》中明确规定，未经作者许可向公众传播其软件产品，要承担侵权责任。
其实，作为一名长期从事知识产权法律工作的律师，我个人认为，上述规定早就存在于我国的著作权法律实践之中，新的《计算机软件保护条例》只不过是将这个精神予以明确而已。实际上，根据修改之前的《著作权法》就规定，未经作品（当然也包括软件作品）著作权人的许可，擅自复制、传播其作品的行为人要承担侵权责任。
由此可见，对于下载网站而言，法律并没有给它们什么突然袭击。
那会，在现行法律制度之下，下载网站的命运如何呢?
一位记者就曾经问过了类似的问题：作为“华军软件园”的法律顾问，你怎么看待新的《计算机软件保护条例》，如何评价下载网站的命运？
我们的老祖宗早就教导我们说：没有规矩不成方圆。这一道理当然也可以适用在下载网站的管理上。
长期以来，由于各方面的原因，我国互联网上出现了大大小小无数个软件下载网站，由于管理的不规范，这些网站在经营上存在很多问题。除了存在许多“死链接”外，不少小下载站点存在侵犯著作权的问题。不少网站把软件的商业零售版放在网站上公开传播，这是严重侵犯软件著作权的行为，从本质上来看，这种行为的违法性与贩卖盗版光盘不相上下！
这些不规范的经营行为侵犯了两个方面的利益：一方面，他们未经许可擅自传播软件，侵犯了作者的合法权益；另一方面，由于他们网站上有些“好东西”，大量贪图小利的网民纷纷到这些网站下载软件，在很大程度上减少了正规操作的下载网站的浏览量，从而对这些“正规军”进行了不正当竞争。
因此，《计算机软件保护条例》的发布，实际上起到了两个方面的保护作用，一方面，保护了作者的合法权益。另一方面，正规操作的下载网站受到法律的保护，浏览量增加，经济利益得以保障。
当然，新《计算机软件保护条例》的发布也给下载网站正规军提出了更高的运营要求。以后，下载网站应当着重于以下几个方面的经营：
1、提供共享软件的下载。
共享软件，由于其经营特点的关系，一般会在软件的版权声明中明确：在不修改软件体的前提下，公众可以散发、传播软件。正因为如此，下载网站提供共享软件的下载可以不再单独请求作者对其进行授权。
2、部分免费软件。
目前，国内有一些优秀的软件采用免费发放的方式进行经营，如当前版本的foxmail、Netant等鼎鼎大名的软件。对于这些免费软件，作者一般也许可公众进行自由传播和下载。但是，应当注意的是，如果某些免费软件明确声明，“本软件虽然免费，但并不允许任意传播”，那么，下载网站最好不要提供它的下载， 以免产生侵权责任。
3、特别授权的软件下载。
除了共享软件、免费软件的下载以外，下载网站还可以在取得作者授权的基础上，提供某些特定软件供下载。至于授权的方式，可以采用电子邮件、书面合同、授权书等各种方式。具体操作因人因事而异，在此不再赘述。
综上所述，在当前的法律形式之下，下载网站不是“死掉”的问题，而是一个合法、良性发展的问题。我们有理由相信，在不久的将来，我国也将出现象download.com这样的大型下载网站。
作者系北京市一格律师事务所首席律师，有网站：lawyer8.com