(这条文章已经被阅读了 126 次) 时间：2000-08-09 19:47:18 来源：于国富律师 (于国富) 原创-IT
以事实为根据，以法律为准绳
——评E龙涉嫌抄袭案
于国富（首发于天极网IT说法栏目）
今年3月，上海卓尚信息有限公司称自己举办的网上奥斯卡竞猜活动被人抄袭，将e龙网信息技术北京有限公司告上法庭，要求对方赔礼道歉并赔偿损失19.8万元。7月3日，上海市第二中级法院开庭审理这起上海首件互联网不正当竞争案，现在该案最终判决还未作出。对于这起在国内甚至国际都罕见的互联网不正当竞争案，作为法律工作者，我呼吁大家，以事实为根据，以法律为准绳，对此案进行客观评价，避免不必要的炒作。
1、什么是不正当竞争
要弄清楚在本案中的谁是谁非，必须先明确界定什么是“不正当竞争”。我国于1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》对于不正当竞争行为作出了明确的界定，成为人民法院在审理反不正当竞争案件中的法律准绳。这部法律的第二条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
根据法律理论和司法实践，法学界一致认为不正当竞争行为主要包括以下几种：
一、侵犯他人注册商标专用权的行为；
二、垄断企业或者政府部门排挤竞争的行为；
三、贿买贿卖行为
四、虚假广告行为
五、侵犯商业秘密行为
六、低价倾销行为
七、恶意搭售行为
八、不正当有奖销售行为
九、损毁商誉行为
十、串通投标行为
具体到本案中，原告卓尚公司对被告elong网的指控集中在第五种不正当竞争行为，即侵犯商业秘密行为。这个指控能否成立呢？
2、elong是否侵犯了原告的商业秘密？
《中华人民共和国反不正当竞争法》中的第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”
那么，影院热线网站对于举办奥斯卡竞猜活动的创意是否可以构成商业秘密呢，笔者认为答案是否定的。
商业秘密是指：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款）。因此，任何一个经营信息或者技术信息，都应当同时具备以下四个条件才可以被称谓商业秘密，否则中能叫做一般信息或决策。
一、不为公众知悉（独创性）
二、经济价值
三、实用性
四、保密性
在本案中，影院热线的活动创意无疑是很有商业价值的，在没有竞争对手的情况下肯定能够为影院热线带来很可观的商业利益，但是它并不因此而成为影院热线的商业秘密。因为众所周知，在影院热线和elong之前和同时已经有很多传统媒体和网站策划过类似的活动。这个创意从一开始就不具有独创性，又怎么能被称为商业秘密？
3、elong是否侵犯了影院热线的著作权
影院热线起诉elong的又一理由是，elong公司侵犯了影院热线奥斯卡竞猜内容的著作权。要想知道elong是否侵犯了影院热线的著作权，我们有一个简单的三段论：
影院热线有著作权，
elong侵犯了这一著作权，
所以，elong侵犯了影院热线的著作权。
那么，影院热线对于有关奥斯卡的内容有没有著作权呢。答案也是否定的，因为：
“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”（《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条）
奥斯卡奖并非国人独创，众多电影也并非国人制作，满天明星有咱华人几颗？怎么奥斯卡竟猜的内容竟然成了影院热线的独创？
没有了独创性，又何谈其著作权。
自己都没有著作权，怎么还告他人侵权？
4、19.8万元的损失从何而来
从司法实践来看，任何一个侵权赔偿纠纷，其赔偿数额都要有理有据，绝不能信口开河。例如，人身伤害要拿出药费单据、财产损害要拿出购买发票等等。我不知道影院热线这19.8万元从何而来，有没有一个计算公式。如果没有真凭实据，即使法院认定elong侵权，也赔不了影院热线几个钱。
而且从该数字本身来看，“要久发”的谐音似乎在告诉我们，这大概是在做秀吧。
既然是在做秀，我们又何必认真呢，还是就写到这儿