(这条文章已经被阅读了 108 次) 时间：2000-08-09 19:42:57 来源：于国富律师 (于国富) 原创-IT
友情链接第一案的法律思考
（首发于天极网IT说法）
于国富
今年4月，江苏盐城市城区工商分局以“涉嫌通过互联网传播计算机软件及传播黄色淫秽电子出版物”为由，将蓝天热线即蓝天网吧(http://www.ltwl.com.cn)网站的16台主机扣留，并将其营业的机房大门封存。蓝天热线与城北工商所多次交涉未果，一纸诉状将城区工商分局推上了被告。对于这个案件，我认为：
1、关于行政诉讼中的举证责任
这个案件属于行政诉讼案件。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条的规定”被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”因此，在本案中，被告城区工商分局必须拿出证据来证明①自己有权处罚蓝天网吧②蓝天网吧有违法行为。如果没有相应证据，工商分局定会败诉，这是没有任何争议的。
根据我了解的情况，至今为止没有任何证据可以证明蓝天网吧存在违法传播色情内容的行为，其为其他网站作链接的行为符合互联网上的习惯作法，不构成违法。
能够通过蓝天网吧进入一些不健康的网页，这是可能的。因为互联网本身的最大特点就是它的互相连接。蓝天网吧可以连接到它，其他网站也可以连接到它，如果因此而把蓝天网吧关闭的话，我想新浪、网易、263等是不是也该关闭了。
2、关于行政执法中发生了主体错误
以下是对《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》的摘录：
“第十条 任何组织或个人，不得利用计算机国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等犯罪活动；不得利用计算机国际联网查阅、复制、制造和传播危害国家安全、妨碍社会治安和淫秽色情的信息；发现上述违法犯罪行为和有害信息，应及时向有关主管机关报告。”
“第十五条 违反本办法第九条和第十条、第十一条规定的，由邮电部或邮电管理局给予警告、撤销批准文件并通知公用电信企业停止其联网接续的处罚。情节严重的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，提请由司法机关依法追究刑事责任。”
由此可见，本案中即使蓝天网吧通过其网站从事了传播黄色内容的经营活动也应当由当地的公安机关来处罚，工商行政管理局根本无此处罚权。
3、关于行政执法中的适用法律错误
城区工商分局在查封蓝天网吧时出具了扣留（封存）财物通知书。其通知书中写道：“经查你（单位）涉嫌通过互联网传播计算机软件及传播黄色淫秽电子出版物的行为，本局根据<<投机倒把行政处罚条例>>的规定决定对有关财物予以扣留(封存)。”
由此可见，工商局的法律依据是《投机倒把行政处罚条例》，本人亲自查阅了这个条例的全部内容，现摘录如下：
“第三条 以牟取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱社会主义经济秩序的下列行为，属于投机倒把行为；
（一）倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资，物品的；
（二）从零售商店或者其他渠道套购紧俏商品，就地加价倒卖的；
（三）倒卖国家计划供应物资票证，倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的；
（四）倒卖文物、金银（包括金银制品）、外汇的；
（五）倒卖经济合同，利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的；
（六）制造、推销昌牌商品、假商品、劣质商品、坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的；
（七）印制、销售、传播非法出版物（包括录音像制品），获得非法利润的；
（八）为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行帐户以及其他方便条件，或者代出证明，发票、代订合同的；
（九）利用报销凭证弄虚作假，进行不正当经营的；
（十）垄断货源、欺行霸市、哄抬物价、扰乱市场的；
（十一）其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为。
前款第（十一）项行为。由省级以上工商行政管理机关根据国家法规和政策认定。”
这个条文应当算作是国家工商行政管理局对投机倒把行为的一个权威定义，这个定义中，根本就没有任何关于计算机或互联网的内容。即使该条的第（七）项也仅仅是关于出版物和录音录像制品，没有互联网什么事。
由此可见，工商局以《投机倒把行政处罚条例》为法律依据对蓝天网吧进行处罚，纯属适用法律错误。
4、关于国家赔偿问题
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定：”行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违反国家规定征收财物、摊派费用的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。”
城区工商分局在查封蓝天网吧时，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，给蓝天网吧的经营者造成了很大的财产损失，依法应当给予国家赔偿。具体数额计算方法：赔偿数额=查封前日纯利润×查封天数+其他直接财产损失。
5、启示及展望
从这个案件我们可以得到以下一些启示：
首先，某些国家机关的行政执法水平需要提高。
其次，有关部门应当加强对互联网业的管理，严格管理才能使这一行业健康发展。
再有，社会上的法律意识已经得到了增强，人们已经学会了用法律保护自己。