(这条文章已经被阅读了 118 次) 时间：2001-08-27 13:43:43 来源：宋敏庄 (ysmz) 原创-IT
牐牐牐牎—万以娴律师为“挨踢一族”释法点津
（作中国企业报记者:宋 梅）
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月余前，记者曾就网络著作权纠纷问题走访过国内IT界小有名气的于国富律师，如果说盗稿是IT作者们心头解不开的死疙瘩，那么，裁员可就是IT从业人员心头永远的痛了。最近，一位在某知名网站就职的朋友打电话来向我诉苦，他说时下网站倒闭、裁员已不再是什么新闻了，但是现在有些网络公司采取“曲线裁员”的方式，比如让网络编辑去做市场推广，不称职就可以给你减薪，最后逼得员工自己不得不黯然离开。而员工的主动离职，可以使网络公司省去一大笔赔偿费。我的这位朋友正好遭遇这样的尴尬而一筹莫展，于是带着这许多的困惑，记者通过E－mail与远在香港的中国劳动法学研究会惟一的非内地籍人士万以娴理事取得了联系，请她来为“挨踢一族”答疑解惑，指点迷津。
记者：时下，互联网正遭遇空前的严冬，网络公司倒闭、裁员事件频繁，似已屡见不鲜，但是现在有些网络公司抑或是为了节省开支，抑或是为了维护自己的形象，不再明目张胆地裁员，而是采取“迂回战术”，“曲线裁员”，此种做法是否有违法之嫌？
万以娴：如果欲对员工进行工作岗位或工资之调整，都是对合同之必备条款（实质性约定）进行变更，《劳动法》第17条明确规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”也就是说，如果让网络编辑去做市场推广，而未经过该名编辑的同意（换言之，非协商一致），网络公司就已经违法了，更遑论减薪呢？因此，此时员工应捍卫自己的权益而非黯然求去，自动求去依法是不能获得经济补偿金的。
记者：俗话说，胳膊拧不过大腿。作为弱势群体的普通员工要与一个企业（尤其有时可能还是一个知名的大企业）分庭抗礼，又是谈何容易啊？
万以娴：员工如欲保护自身的合法权益，其实也应当熟悉《劳动法》和一些相关的配套法规，且员工应该理解自己并非“弱势”群体，如果集合众人的力量共同对雇主提出主张，他们可转为“强势”群体。反之，如果员工完全不熟悉《劳动法》，除了不知如何保护自己外，更不知应以什么为依据来提起劳动争议仲裁或诉讼，更有甚者，不知道自己是犯有过错的一方。这样将可能出现两种情况：一是蛮不讲理，二是虽有理但提出的主张和法律的依据不正确而不能取得对其有利的裁决或判决，以致失去了应得的利益或未能妥善保障应有的权益。
记者：我现在仍有一朋友就职于某知名IT公司，他每天的工作时间常在14个小时左右，而作为一个中层主管是没有加班费的。我不知道您是否了解，这种情况在IT界极其普遍，这样的劳动强度、这样的辛苦程度是不言而喻的，很多人都怨声载道。他们都是高科技人才，他们未必不知道有《劳动法》以及关于劳动时间的有关规定，但是没有人反抗，因为你不满，你可以选择不干，有的是人在觊觎你的空缺，中国最不缺的就是人。我不知道这应该是《劳动法》的悲哀，还是中国人的悲哀？
万以娴：《劳动法》规定企业职工每日工作时间应为8小时，最长不得超过11小时。这里应该注意需要延长3小时的，必须确有特殊原因，而不是每日可要求员工加班加点3小时（并且，要求职工加班加点必须与工会或职工协商，且职工同意后方可加班加点）。因此，中层管理人员如每日工作14小时，又不获发加班加点工资，这是违法的。但是，员工也必须理解，加班加点确属企业要求的，企业才有义务支付加班加点工资，如果是员工自己未能完成份内应做完却未做完的工作，或者是个人自愿留在公司，那就不是应企业的要求了。在这种情况下，企业就无义务支付加班加点工资。
我个人认为您说的情况并非《劳动法》的悲哀，因为法还是有她的效力的，就看人怎么去理解和运用她来保护自己。至于是否为中国人的悲哀呢？我想这是全世界任何一个国家都存在的情况和各国政府都正在面临的严峻局势，而并不是中国人的悲哀。
记者：记不清是哪家报纸刊载了这样一组漫画：人事主管在招聘职员，问应聘者谁懂《劳动法》，结果是，凡知道《劳动法》者全部不予录用。对此您作何感想？
万以娴：我相信这种说辞恐怕也只能在漫画中出现，否则就已经违反了《宪法》和《劳动法》所赋予人民的劳动和平等就业的权利了。
记者：我那位被“曲线”裁掉的朋友，最初也是想通过媒体予以曝光，为自己讨还公道，但到最后，又不肯出头了。最最主要的是怕把事情闹大了，到头来把自己的名声弄“臭”，试想有哪家公司愿意录用一个“刺儿头”？这种顾虑恐怕是许多人都有的，所以他们才不得不忍气吞声，逆来顺受，也正因为如此才致使许多用人单位有恃无恐，视《劳动法》如无物。
万以娴：如果这位朋友一直愿意这样忍气吞声，他恐怕在很长的日子里就必须不停地碰上不合理的用人单位。所以，其实用人单位有恃无恐，视《劳动法》如无物，是否应该说员工亦应承担部分责任呢？因为有部分原因是由于员工对用人单位的违法行为抱以姑息态度。我始终认为一个“权利所有人”如果不懂得主动保护自己的合法权益，第三人是不可能去代其出头的。因此，权利受侵害之员工一定要先帮助自己，别人才能帮助他。
我相信如果一个企业在用人方面一向守法，那么，他们绝不会因为其欲雇用的员工曾状告过去的“恶劣”雇主而不雇用这名员工，特别是出色的员工，而且合理的雇主也不会认为这种员工是一个“刺儿头”的。
记者：网络公司的从业者大都比较年轻，涉世未深，生活阅历和社会经验较少，请您谈谈员工如何在入职之初保护自己？
万以娴：我的忠告是：员工入职时除了应审阅劳动合同、员工手册外，也应该仔细审阅用人单位要求员工签署的所有其他协议，这些协议可能包括保密协议、竞业禁止协议、培训协议等。由于企业经常在这类协议中对员工作出诸多限制（换言之，员工之义务可能多于权利），因此，员工一定要事先详加阅读。当然，如果企业设定的协议条款是不合法或显失公平的，那么，该协议不具有法律效力。但如内容依法制定，而其中有些可以是由双方当事人协商决定的事项，那么，员工就必须着重考虑该类条款是否能为其所接受。否则，如果审阅过而无异议，其后又签署了协议表示愿接受有关条款之约束，则员工一旦违反约定，就必须承担违约赔偿责任。
员工和用人单位均应理解的是，如果用人单位要求员工在离职后必须履行竞业禁止的义务，那么，此类限制最多不可超过3年，而且用人单位必须支付一定数额的经济补偿金，此金额可由双方协商而定。如果用人单位未支付经济补偿金，那么，员工并无履约之义务，有关的协议也无法约束该员工。
记者：还有一个问题，众所周知，劳动仲裁是在60日之内有效的，但是有些公司在这60天内做出一切好商量的姿态，仅仅是为了免于起诉，甚至刻意地拖延时间，一旦这60日大限已过，便马上翻脸不认人了，而员工此时已痛失良机，那么，有否相关的法律对公司的这类行为进行更为严厉的处罚，以保护员工利益？
万以娴：正确的说法是提起劳动争议仲裁的时效为60日。换言之，当事人向仲裁委员会申请仲裁，应当自劳动争议发生之日起60日内提出。需要明确的是，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应知道其权利被侵害之日。“知道或应当知道其权利被侵害之日”，是指有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期，或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期。超过这个期限申请，仲裁委员会将不予受理。因此，这60天说穿了并不是由公司来做好姿态或由其拖延，因为如果有证据表明你应该知道或者按一般规律推定你应该知道，而你自己任公司拖延，就对自己大为不利了。所以，职工必须自己心里有数，一旦知道公司侵权，就要自己设定一个期限（即为欲给公司几天的期限），要求与公司协商解决，超过了那个期限，公司仍不理会，甚至连一点友好协商的意愿都不曾表示过，那么，职工就应该考虑及时提起仲裁，而不应任由公司拖延，否则就是职工自己放任公司了。换言之，职工自己放弃了法律赋予他的可以保护自己的权益，此时再要求法律对公司进行更为严厉的处分当然是不可能的！
还有一点必须提请大家注意，申请仲裁必须采用书面方式，口头申请是无效的。在仲裁程序中，仲裁庭还会协助当事人调解，仲裁庭制作的调解书自送达之日起具有法律效力。调解未达成协议的，由仲裁庭作出裁决，制作裁决书并送达双方当事人。当事人必须按照裁决书规定的内容履行各自的义务。当事人对仲裁裁决不服的，应该在收到裁决后15日内向人民法院起诉，逾期不起诉，裁决书发生法律效力。逾期起诉的，法院不予受理。同时应该理解的是，未经仲裁就提起诉讼的，人民法院不予受理。
履历
江西省南昌县人，1957年出生于台北。本科时就读于国立台湾大学外国语文学系，1997年考入北京大学法学院，获国际经济法专业硕士学位。2001年6月经北京大学法学院录取为知识产权法博士研究生（系该专业于2001年惟一录取之港澳台研究生）。
从事法律业务已逾10年，专长于中国劳动法、信息产业、知识产权及土地法相关之法律、法规，实务经验丰富，现职为权亚国际顾问公司之资深合伙人及权亚律师事务所资深顾问。权亚律师事务所代表多家知名跨国公司及网络公司，包括新闻集团（News Corp）、英国宇航、康联保险集团、搜狐、双击（Double Click，全世界最大的网络广告公司）、鲨威、中国字节（ChinaByte）、亚联网（Asiacontent.com）等。
1997年，由于长期在海外宣传中国劳动法方面之杰出贡献，在中国劳动和社会保障部之推举下，当选为中国劳动法学研究会理事，成为历年来首位担任此职务之非内地籍人士。该研究会之其他成员均为各地劳动和社会保障局法规处之高级官员。1999年1月，受聘于国际知名法律刊物出版商CCH公司，担任《中国法律信息》（China Law Update）杂志之编委，并负责撰写中国劳动法一章。
观点
员工如欲保护自身的合法权益，其实也应当熟悉《劳动法》和一些相关的配套法规，且员工应该理解自己并非“弱势”群体，如果集合众人的力量共同对雇主提出主张，他们可转为“强势”群体。
其实用人单位有恃无恐，视《劳动法》如无物，是否应该说员工亦应承担部分责任呢？因为有部分原因是由于员工对用人单位的违法行为抱以姑息态度。我始终认为一个“权利所有人”如果不懂得主动保护自己的合法权益，第三人是不可能去代其出头的。
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