(这条文章已经被阅读了 1 次) 时间：2001-07-23 17:51:44 来源：商建刚 (商建刚) 收藏
编辑按：上海市执业律师 商建刚 提出的问题属于“法律管辖”与“法律适用”问题，原文经编辑作了一些小修改。本文仅是专业律师观点，并不代表千龙新闻网立场。欢迎大家来稿讨论。
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一.讨论焦点
五一节期间，中美网络黑战争在法律界网友中引起了热烈讨论。
中法网正义论坛斑竹一苇凌波整理了网友的讨论焦点如下：
1、中美网络黑客战争是正义还是非正义，合法还是非法？
2、网站公开或者变相鼓励这种黑客战争是否合法？
3、黑客战争属于同态复仇吗？
4、黑客战争仅是一场电子战的演习吗？何为电子战？
5、黑客战争所适用的法律应当是内国法还是国际公法？
6、黑客战争需要通过外交途径解决吗？
7、北京人民广播电台的网站被换成具有sex内容网站的链接属于什么性质？(编辑注：此项事实见本专题另文调查结果)
8、北京人民广播电台迟迟没有将更改的链接恢复，该网站有责任吗？？(编辑注：此项事实见本专题另文调查结果)
9、被黑掉的网站，是否可以要求对方赔偿，要求谁来赔偿，适用什么责任原则？
10、如果国内网站被外国黑客破坏，国内黑客的善意修复行为是否非法？其侵入行为是否等于救火？ 是否应当承担侵入责任？
11、黑客对战，可以”正当防卫”吗？怎么实施正当防卫？
二.中国法律规定
实际上，只是作了个首页连接，网站内容并没有修改。现针对网站的首页连接被修改，相关内容并没有改变的黑客行为，现我从现有的中国法律规定出发，提供如此法律意见。
1．中华人民共和国公共安全行业标准 《计算机信息系统安全专用产品分类原则 》第3.6规定，“黑客 Hacker ”是指“对计算机信息系统进行非授权访问的人员”。因此，上述行为人属于黑客。
2．刑法第二百八十五条“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”似乎这些网站并不能算国家事务、国防建设、尖端科学技术领域。按照第二百八十六条“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。”我认为，修改首页连接应不算对信息系统的修改和增加？而且，从后果上来看，行为并未构成造成计算机信息系统不能运行。
3．2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《维护互联网安全的决定》。决定第一条规定：为了保障互联网的运行安全，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：
（一）侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统；
（二）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害；
（三）违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。
我认为，依据上述规定，黑客修改站点首页连接的行为不能被确定为犯罪行为。
但是《决定》给了我们一个“口袋罪”。《决定》第五条规定：利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
因此，我认为，鉴于黑客并没有给被黑网站造成巨大的损失，公安部门很难认定黑客触犯刑律。
4．《维护互联网安全的决定》第六条：利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚；违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分或者纪律处分。 1997年12月11日国务院批准 1997年12月30日公安部发布《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条：任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息网络安全的活动：
（一）未经允许，进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的；
（三）未经允许，对计算机信息网络中存储、处理或者传输的数据和应用
程序进行删除、修改或者增加的；
（五）其他危害计算机信息网络安全的。
《办法》第二十条： 违反法律、行政法规，有本办法第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款;情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，按照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
三.对一个美国黑客入侵中国网站的处罚
因此，我认为上述行为属于违反治安管理处罚条例的违法。假设实施行为的是美国黑客自然人，这个美国人将被警告，并处5000元人民币的罚款。为了实施这一行政处罚，中国公安部门首先要在中国境内抓到美国人，然后警告一下，并处609.7美元（按照1美元=8.2人民币换算）的罚款，最后放人。
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