(这条文章已经被阅读了 99 次) 时间：2001-07-12 19:27:28 来源：羽扬 (petriv) 原创-非IT
小报上经常会有这样的故事：
张三与老婆李小丫长期不和，李小丫忍无可忍跑回了娘家，过了几天，小丫想儿子了，就偷偷跑回了家，正好撞见了几天没有沾女人的张三，于是小张毫不客气的强行和小丫发生了性关系，顺便又揍了她一顿。在某个想出名的绿是的挑唆下，小丫到法院，狠狠的搞了小张一状。
这样的案件的结果往往是法官大人“清官”不断家务事，认为丈夫的行为不构成强奸，仅仅以虐待为由对丈夫课以某种处罚1。这其实也是一个古老的原则，丈夫有权要求和妻子发生性关系，而妻子有与丈夫同居的义务。近代德意志的某位皇帝就曾经明确的表示过支持并且被法律界长期认可。中国法律没有明确的提到夫妻之间互负同居义务的问题，但是司法审判实践中的对“婚内强奸”暧昧态度乃至有关“婚内强奸”的争论能够存在这个事实的本身都无不反映出了夫妻间的同居义务被男性占主流的社会所认可。婚内强奸就是同夫妻的同居义务是紧密联系的。
自从文明降临到我们这个世界以后2，男性便以其特有的身体优势3而统治了文明世界以及文明本身。作为文明的重要标志的法律4自然也就从一开始被深深的打上了男人权力的烙印，反映了男人占强势地位主流伦理。婚姻法作为一部伦理性很强的法律自然也不会例外，同居义务照顾了男性的生理本能5。当然同居义务在现代往往被解释为双方的，即丈夫同样对妻子负这样的义务。妻子同样也有权要求与丈夫发生性关系。某些国家的婚姻法在离婚的要件中规定了丈夫“不能人道”是离婚的充分条件便是对这种关系的解释。不过一个严重的问题是，除非有特殊的极端情况，当女人要求行使自己的法律赋予的冠冕堂皇的同居权利的时候，女人可能会被保守者指责为淫妇6，这种伦理压力可能会让女方拒绝主动提出要求7。而女方即使主动提出了要求，也不一定能够实现目的。当男方对自己的“黄脸婆”表示厌恶的时候，女方几乎没有可行的办法实现自己的同居权，或者在不违背更高的夫妻忠实义务的情况下满足自己的性欲望。我们很难想象女方作为身体力量上的弱者很难强行的让义务者尽义务，即使在个别的情况下女方的力量强过男方，从操作上似乎也不大可能。也就是从本质上来说，夫妻二人的同居义务是不可能对等的。
所以对于女人来说，同居，或者直白的说性交，是男人，是自己丈夫的权力（IT ISNOT MERELY A RIGHT, BUT A KIND OF POWER），而女人是义务者，或者说女人的身体是男人行使权力的对象。
我的这种赤裸裸的解读也许会让很多道德至上者感到厌恶与反感，但我认为这正是法律上所谓公平的一种制度在事实上发挥的作用。
有关同居义务我们还可以做进一步的分析。从法理上来讲，义务之所以成为义务，必然会伴随着某种强制措施加以保障。比方说中华人民共和国的义务教育法，九年义务教育对于未成年人来说是一种权利，而对于他的父母来说，则必须付出一定代价让子女接受教育以履行义务，如果父母让子女在义务教育的年龄段不接受教育而是从事其它的工作，父母从理论上将会受到行政机关的处罚，至少是批评教育。纳税则更是如此，俄罗斯当局的征税警察甚至总是以开枪放炮的战斗的方式从富翁那里征收税款。当然这些强制措施都是国家施加的。以上提到的义务是公民针对国家的。公民与公民之间的义务同样有强制力作为保障，公民必须履行合同规定的义务，如果不履行，公民将受到违约处罚，而且国家公权力也将介入进来。回过头来再看夫妻之间所谓的同居义务，我们会发现它是多么的滑稽。
第一个问题是公民的同居义务国家如何介入？难道丈夫会到法院起诉妻子不履行同居义务，要求法院强制执行？法院会派法警先生们按住妻子四肢然后再提供必要的辅助工作让丈夫顺利的行使权利？可能吗？根本不可想象。
好，这样引出第二个问题，国家不介入这对权力义务关系，那么丈夫的权力将如何实现？法律上有一个私力救济，好吧，丈夫就私力“救济”吧。丈夫还是有强制力的，对自己的老婆来说，这点力量一般都足够了。
现代社会是普遍推崇宪政的社会，而宪政的信仰是政府是靠不住的。不过相对于老百姓来讲，政府强制要求公民履行义务还是更靠得住一些，我们还有行政程序法可以约束，有行政复议法与行政诉讼法可以补救。而丈夫自己行使同居权力时，我们能想象会有一部“同居程序法”来给丈夫的强制同居行为规定一个先后顺序？什么可以做什么不可以做？然后再给妻子一个复议8的权利，这不是开玩笑吗？所以，当丈夫行使他的权力的时候，妻子得不到任何事前的救济，不得不在丈夫的强迫下接受丈夫施加在自己身体上的一切行为。这不就是典型的强奸吗？在女人作为男人的财产，在她的身体是男人行使权力的客体的奴隶社会与封建社会，这也许连道德风险都不存在。上帝不是命令夏娃必须服从亚当吗？封建时代社会上帝的指示可是自然法。我并不认为这样的情况下妻子的权利没有受到侵犯。而事后的救济呢？也许人们可以通过丈夫不得虐待妻子的条款来限制丈夫的强制措施从而减少丈夫行使权利的暴力性，但是虐待与合理强制力的界线是没有办法划清的。我们只能面对更多的混乱之诉。
实质上，同居义务就是婚内强奸的根源之所在，也是丈夫对妻子的性虐待的根源之所在9。正是有了这样一种义务，丈夫才有了可以为其行为的合理性辩护的资本。我们有必要讨论一下夫妻同居义务的存在价值问题。
夫妻同居义务论者当然可以举出冠冕堂皇的理由来把夫妻之间的同居说成某种自然和谐的甚至神圣的使命，是人类繁衍后代所不可缺少的毕竟手段。但是真的法律上没有规定这个义务夫妻之间就不会进行同居的行为？如果说夫妻中的某一方真的对这种行为表示实质上的反感与厌恶，那么问题就转化为纯技术上的医学问题了，人们应当请一位医生来检查一下对方是不是有什么性别错位或是别的什么问题。如果对方是同性恋者，我们大可以谴责她与男性结婚这种不负责任的行为而绝对不能允许男方强奸一个女同性恋者。这简直是一件类似乱伦的行为。
如果妻子没有性别错位的问题，那么妻子不愿意与丈夫同居总归会有一个理由。我们必须假定现代的婚姻关系是建立在男女双方自由恋爱自主决定的基础上的，我们也必须假定在夫妻明确表示离婚之前他们之间应当是互相相爱的。否则婚姻制度就没有存在的意义10。正因为如此我们也应当相信妻子有自己的正当理由。而丈夫如果连容忍妻子的正当理由的耐心都没有，那么我们不能相信丈夫对妻子是存在爱的，也就不能相信这样的夫妻关系有必要存续下去。反之，如果妻子总是无理的拒绝与丈夫同居，我们也不能相信妻子真的还爱自己的丈夫，他们的婚姻关系还有必要存续11。
所以，即使不规定什么同居义务，一对健康的夫妻照样会乐于同居，乐于他们的上帝尽义务。这是不用质疑的。而真的夫妻不愿意同居的时候，考虑同居义务什么的也是没有意义的，我们要考虑的是夫妻关系是否能延续这个大问题了。
而且，同居义务明显的会对夫妻之间的爱情关系带来沉重打击。一对热恋中的情人，如果男方强奸了他的女朋友，也许他的女朋友不会诉诸于法律，但是她将不会爱她，至少会很寒心。而夫妻中丈夫对与自己朝夕相处的爱人行使强制力，爱人也会立刻感到自己不过是丈夫泄欲的工具。古代社会女人没有能力与条件在社会上独立生存，而踢开丈夫另找别人也是不可想象的。现代社会人的自由度大大加强了。妻子可以很方便的离开丈夫，独立生活12。也就是说，一个同居义务会是破坏夫妻关系的不稳定因素。对妻子来说也许威胁不会实现，但是它只要存在一天，它就可能实现。
而如果把夫妻关系中的同居放到更大的人权的角度来看。一个人的人格尊严与人身自由无疑是不可克减的权利。当权利之间发生冲突的时候，丈夫与妻子同居的权利与妻子的人格尊严和人身自由相比是必须要让路的。否则基本的人权便无法得到保障。康德说人是目的而不是手段。我们没有理由认为这里的人仅仅是男人而把女人作为男人发泄性欲的手段。因为男女平等同样也是现代人权的一个基本原则。
所以，在我看来，夫妻之间的同居义务作为反映奴隶社会与封建社会丈夫对妻子的占有13的秩序的法律还有必要在现代尊重人权的社会继续发扬光大，甚至痛加强调。它是应当被否定的，否则我们永远无法分清一个界限。卫慧们主张“身体的权利”那是瞎扯，但是女人的身体不容侵犯的权利确实必须被保护的。在夫妻关系中法律不明确说也就罢了，再加上一个同居义务那根本是添乱。
而如果我们否定了同居义务，我们就很容易接受“婚内强奸”这个概念了。强奸是对女人性权利的暴力侵犯，是对女人身体的粗暴蹂躏，女人不被侵犯的权利在没有同居义务的前提下就是不被限制的14。任何人做了上面的事情被认为强奸就是理所当然。而对施暴者加以惩罚，尤其是对丈夫加以惩罚，反而会起到震慑的作用15，因为这等于从法律与事实上共同否定了男人对女人的特权。
也许否定了同居义务会造成女人对自己权利的滥用，会造成婚姻秩序的混乱，但是容忍秩序与容忍暴力的侵犯女人的基本人权相比我宁可选择前者。只有推翻男人的权力，才能真正保卫女人的权利。为了权利抛弃权力，有什么不可以？
1 在某份广州出版的妇女杂志上曾经有过一起更加令人发指的案件，男方强行与女方在特殊生理期发生性关系是很平常的，严重的是男方甚至在女方怀孕期间强行与女方发生性关系，造成女方多次流产，同时还施加了女方非自愿的各种令人发指的S/M暴行，后来男方被法院以虐待罪一审判处有期徒刑两年。而女方的悲剧是她并没有与男方离婚，男方出狱后立即重演了暴行，并且更加残酷。这份妇女杂志曾经以这个案件为中心讨论过婚内强奸问题。不过这个案件更加显著的是虐待罪问题，在婚内强奸问题上不具有代表性。
2 从历史学的角度来看，母系社会的遗址一般会被冠以“某某文化”而非“某某文明”，等到人们使用文明一词来形容地中海和东亚的某些地区的时候，那里的社会组织已经进入了私有制的奴隶社会，已经是男权社会了。
3 男性的优势主要体现在体力方面，这似乎是一个先天的，不言自明的道理，不过从动物世界来看，雄性动物相对于雌性动物的体力优势似乎也不明显。所以很难讲到底是男性强势的文明让男人强壮还是男性本身的强壮让男性在文明中强势。这是一个很有趣的人类学与考古学命题。
4 按照历史唯物主义的观点。逻辑是这样的：文明社会是私有制社会，私有制社会是阶级统治的社会，而阶级社会的统治者会用军队、监狱、法律等暴力工具作为统治手段。而著名法学家劳特派特在强调国际法是法的时候则认为是人们在一些原则问题上达成共识后的必然产物，所以也可以用这个来说明，一个社会一旦有了法律，这个社会就可以被算做是一个标准的文明社会。当然在这里法律本身的形式并不是重要的。
5 有的学者从经济学的角度分析，认为用婚姻来确定固定的男女之间的性交往有助于减少社会付出的总成本，男性在婚姻中生理欲望的满足可以减少婚姻之外混乱的性交往与暴力强奸。
6 这不独存在于中国文化中，在清教徒的禁欲思想统治下的维多利亚时代的英国，夫妻之间的性交被认为是为上帝尽义务，仅仅是为了必要的传宗接待，当然那个时期也是英国在性方面最荒唐与变态的时期，“维多利亚时期的小说”就往往被现代人赋予了暧昧的含义。
7 虽然我没有看过直接的统计资料，但是我相信事实是如此。
8 我们就假定复议机关是公公婆婆吧。当然我们还可以假设，妻子有两个比自己丈夫要强壮的弟弟，妻子大可以向这两个弟弟提起诉讼，要求弟弟对丈夫课以刑罚。
9 当然我们也可以认为同居义务实际上是承认了丈夫对妻子的身体在性方面的强权。
10 这不是把婚姻神圣化，而是以人类普遍的大多数情况作为一个标准来衡量大多数的夫妻关系。
11 当然这也是假定男女之间的爱情的必然结果是男女之间乐意在适当的时机与场合发生性关系。虽然这是一种假定，但是却是比较可靠的假定。可以认为是一条公理。
12 至少大城市中的女人可以做到。
13 至少是身体上的占有。
14 它本来就不应当被限制。
15 这似乎也违背了康德不把人作为手段的理念。不过相对于女人男人是强者，而且几千年来男人又一直扮演着事实上的压迫者的角色，给他们多施加一些义务也可以理解。