(这条文章已经被阅读了 248 次) 时间：2001-07-09 19:28:17 来源：羽扬 (petriv) 原创-非IT
电影《大话西游》有一段很经典的对话：
菩提：爱一个需要理由吗？
悟空：不需要吗？
菩提：需要吗？
悟空：不需要吗？
菩提：需要吗？
悟空：需要吗？
菩提：不需要吗？……
这段对话据说已经被中年人们认定是后现代新新人类对爱情的标准态度。不过爱一个人是不是需要理由，我是不知道的，至少我追我的女朋友的时候没有想过“给一个理由先”1，即使到现在都分手了还没有弄清楚当初爱她的理由。记得当年看赵树理老同志那极具乡土气息的小说“罗汉钱”里，农家姑娘在婚姻登记的时候被问及诸如“你为什么要和王小二结婚”这样的问题的时候，她会按照媒婆交代的格式话语言说“因为他爱劳动”2。这样的回答倒是给了一个理由，不过这么应付差事的理由在现代人看来就很有些啼笑皆非了。
爱一个人找不到理由，所以爱情总会有些盲目，而盲目的结果就是结婚。现代社会讲婚姻自由，两个人去领个证再花些钱折腾几天就可以了，稍微麻烦一点的就是要单位开个介绍信，不过单位领导一般也不会没有眼色的说“我反对”，倒是会卖个人情说“恭喜”。
在学企业法的人的眼中，夫妻的关系是最高级最稳固的合伙，仔细想想还真是符合合伙的标准，诸如共同共有财产，对外承担无限责任，合伙人一方死亡合伙就没有啦，还有最重要的，别人如果想入伙是一件异常困难的事情，必须经过夫妻双方的合意……英国人梅因在他的一本叫《古代法》的书里提出了著名的“由身份到契约”的概念，人们之间一切关系可以用契约来调整，夫妻这种合伙关系也不例外了。订约容易解约难，夫妻俩要离婚可就要比结婚麻烦得多了。离婚总得有个理由。所以，我这个年纪的在找不到理由就可以和别人胡天胡地的家伙们就不大想结婚，因为这样自由将不复存在。
可是，离婚真的需要理由吗？或者，离婚需要什么样的理由？
学法律的讲究“以案说法”3，从一个案例来谈谈法律与离婚的问题比较生动，同时也可以符合老师的作业的要求。下面开始板起面孔抄案例：
原告黎某（男），1964年从农村进入上海某柴油机厂工作，1969年经人介绍与被告倪某（女）相识恋爱，并于1970年春节结婚。婚后夫妻感情较好，已生育4个女儿。1973年起原告与何某（女）发生婚外两性关系后，夫妻感情日益疏远。为此，原告与何某均被单位批评兵分别受到行政处分，但两人的关系并未真正断绝，原告遂于1981年5月向法院起诉，要求于被告离婚。法院经审理认为夫妻感情并未破裂，判决不准离婚。同年12月，何某因偷盗行为被上海市劳动教养管理委员会批准决定劳动教养3年。在何某被劳动教养期间，原、被告间的夫妻关系明显得到改善。但当何某解除劳动教养之后，原告于何某再度关系密切，原、被告间的夫妻感情又趋恶化。原告并从1985年开始于被告分居，并先后在1986年、1987年、1989年三次起诉要求离婚。被告每次均请求法院判决不准离婚，以使其能争取与原告恢复感情促使夫妻和好。法院也3次判决不准原告离婚，但因夫妻未能和好，原告于1990年7月再次起诉，要求离婚。4
本案的结果是法院，认定他们夫妻感情确实破裂，判决离婚了。终于新人胜旧人，原告可以甩掉他的老婆，和他的小甜甜一起“晒月亮”了。
这个案子的时代背景是80年代，在中国的历史上，20世纪80年代是一个比较特别的时代，在这个年代之初，中国开始了改革开放，社会有了巨大的变革。经历了十年的“文化大革命”与更长时间的清教徒式的压抑之后，人们的束缚突然消失了，追求享乐是一件很时髦的事情。当时我还是小孩子，80年代给我的印象就是戴着蛤蟆镜，穿着喇叭裤的时常会去被送去劳教的长发青年与老年人们对50年代甚至文革的怀念和“人心不古”的叹息。离婚现象在这个时代非常普遍，曾经一度人们流行的问候语似乎是“你离了吗？”5。按照一些学者的说法，离婚率的增高是修改后的《婚姻法》留下的结果。如果那女双方达成了合意，要求解除婚姻关系，就可以到婚姻登记机关去申请离婚6，然后便分飞燕了。这算是好聚好散，体现了公民的离婚自由，自己将来有没有行使这种权利的机会都不好说，所以不便插话。
问题就在于一相情愿的时候，虽然婚姻法对离婚的条件规定是如果男女一方要求离婚，法院认为双方感情破裂，就可以判决离婚7，这个“感情破裂”就是离婚的理由。案例中那对苦命夫妻，一个有了别的女人实在是不想和老婆过了，另一个是就算老公在外面怎么胡来，也绝不撕掉那张红纸，争的就是有没有这个理由。双方就这么对峙着，而我们的法律与法官就扮演了让这场对峙一直继续下去的角色，法官说双方感情没有破裂，双方就应该是恩爱夫妻老老实实过日子，做社会主义现代化的优质螺丝钉。任你原告怎么的告，怎么不愿意和老婆过，法官就是不判离婚，直到原告连续起诉了三次，法官终于了结了这段苦命婚姻。
这个案子本身的问题并不复杂，在因通奸而发生的单方要求离婚的问题上，最高法院在1989年11月做了一个《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，给什么叫感情破裂规定了一下内涵与外延，在这个“给说法”的司法解释的第8条对因通奸而要求离婚的作了如下规定：“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚的，确无和好可能的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可以依法判决离婚”。原告第三次提起诉讼的时候已经是1990年了，最高法院的司法解释已经颁布，法官判决是没有问题的。
有人认为，夫妻中一方与别人通奸，自然就是感情破裂，判离婚是应该的。这话听起来有道理，但是经不起仔细思考。虽然我没有离过婚，但是我还是有一些体会，和通奸比有点不合适，但是也能说明问题。我的女朋友被一个学计算机的小子骗走了，于是就分手，不过就算这样她也常常给我打上几个小时的长途电话，说说心里话，总有些藕断丝连的感觉，很难说两个人没有复合的可能。还有就是今年新出的电影《一声叹息》8里那个和别人通奸的梁亚洲先生，说了一段很感动人的“摸着老婆的手就像是摸着自己的手一样没有感觉，而把老婆的手砍了就像是砍自己的手一样”。常言道一日夫妻白日恩，而人，尤其是男人，总是有一种多几个性伴侣的原始欲望，所以中国古人才会既考虑社会的秩序定分止争，又考虑男人的原始欲望而设计了一个一夫一妻多妾制。有些糟老头子比方说老北大的辜鸿鸣对这种制度很是自满，形容为如同一圈茶杯围着一个茶壶一样自然和谐。如果仅仅依据通奸而确定夫妻感情破裂，就有点武断了。所以这也是为什么法律要求在判决之前有一个必经的调解的步骤，让有外遇的好好计算一下离婚的成本，因为一般这个时候通奸者会回首往事，说不定会掉下几滴眼泪，痛改前非。
在1989年的司法解释之前，最高法院在1984年还有过一个《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，在有关离婚的问题中，最高法院认为：“因第三者介入而造成离婚纠纷的，首先要分清是非责任，对有过错的一方和第三者，应给与批评教育，或建议有关组织严肃处理。有过错的一方提出离婚的，如原来夫妻关系融洽，感情尚未破裂，对方谅解，应着重调解和好工作，即使调解无效，也可以判决不准离婚。如果夫妻感情确以破裂，勉强维持夫妻关系不仅使双方长期痛苦，还可能使矛盾激化的，则应会同有关方面，做好思想工作和防范工作，调节和好无效，应判决离婚。无过错一方提出离婚的，经调解和好无效时，应判决离婚”。这个意见同1989年的意见的不同之处在于：
第一，这个意见没有明确提“通奸”字样，也许是当时认为通奸是资本主义的丑恶行径，社会主义国家不可能有，故不承认一般，就像现在，人家黑社会都企业化、集团化甚至国际化了，咱们的政府叫他们什么“带有黑社会性质的犯罪团伙”，很不给那些老大们面子。
第二，也是相对重要的，1989年的意见规定了一个明确的了断“在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚的，确无和好可能的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可以依法判决离婚”，有第二次起诉，就可以判决离婚，这是从程序上推定夫妻感情破裂，而不管那个男的对老婆到底有什么样的感情。1984年的这个意见则是属于不见棺材不落泪型，没有一个明确的标准，通奸的人告多少次都没有用，除非他叫嚣着要干掉老婆或者是别的什么勾当，这个时候已经从婚姻问题转移到政治问题啦，威胁的是社会的稳定，法院一定得把政治任务完成好，那就只好判离婚了。而且认为无过错一方提出离婚当即就可以判决来看，法院在某种程度上剥夺了过错方的诉权，把不许离婚作为一种惩罚。
这个推断不是我的主观臆断。在《中国民法案例与学理研究·侵权行为、亲属继承篇》中，我看到了不少“xx在夫妻关系中存在过错，从保护妇女权益角度出发，不能判决离婚”这样的观点9。此论者的意思是妇女在夫妻二人世界中是弱者，离开了老公很难生存，所以必须让他们在一起，这样也是对男方的一个惩罚。“你不是想当陈世美吗？我就不让你得逞，就不让你得逞！”。这是一个妇女问题，在中国农村也是一个很现实的问题，本案虽然是城市，但是生了四个孩子的女方难免会遇到同样的问题，中国妇女解放了这么多年，相信还是有觉悟的，对那个负心汉恐怕也没有什么爱情了，唯一在里面发挥作用的，能让女人坚持和负心汉在一起的，在我看来，就是生存的欲望。我的这个推断来源于电影《一声叹息》，男主人公梁亚洲没有和妻子离婚，而是和情人住在一起，在妻子分居的两年中，梁亚洲给妻子比以前更多的生活费与各种礼物，用来让自己的灵魂得到安宁。对孩子，梁亚洲也是拼命的讨好。所以，如果不离婚，妻子的日子可能不至于太难过。在中国的历史上，丈夫休妻则要必须遵守“三不去”原则10，也是同样的道理，妻子人老珠黄，被休了之后很难嫁出去，在古代那就只有死路一条了。资本主义社会的娜拉出走了之后都前途渺茫，何况封建社会的苦命的秦香莲？如果是女方和别人通奸，我想戴了绿帽子的男人恐怕会援引“七出”而休妻，问题不是很明显，至少我不会赖着和那个女人过下去。
这里面有了一个人道主义困境：一方面，如果让夫妻双方在这种情况下继续共同生活下去，对双方都是一个痛苦。用不许离婚来惩罚过错方，显然不会有正面的作用，难道法院还能像过去那样给他们治一个通奸罪再五花大绑的挂双破鞋游街？对于最无辜孩子更是莫大的打击。而另一方面，如果轻轻松松判了离婚，就像1989年的司法解释中那样采用了“推定破裂制”，那么对于经济上弱势的女方，尤其是农村妇女，更是一个生存权的危机。怎么做都不人道。
问题的根子就出在了离婚的理由上。“感情破裂”看似有道理其实纯粹是一句正确的废话。中国人自从学习了马克思主义之后，真理没有掌握多少，说正确的废话的能力空前加强。感情破裂说在实践中很难认定，而且如果我们了解了人类为什么要设计离婚的制度，就会发现，即使认定了感情破裂，根本问题仍然没有解决。
在西方文明的中世纪时代乃至近代，由于天主教的影响，许多国家是不允许夫妻离异的，于是就有了别居制度，还有许多悲剧发生。有情人难成眷属。由于个人自由意识的加强，离婚成为了一项人权，离婚自由也成为许多国家公认的道理。在这背后，除了高尚的自然法之类的东东之外，也有着维持秩序的无奈。允许离婚更重要的便是明确人与人之间的财产关系，权利义务关系，夫妻双方不愿意生活下去或者一方单方的不愿意与另一方生活下去，都会造成夫妻共同财产的不稳定状态，尤其是涉及到了债权债务的时候，问题就更为突出。不允许离婚的社会成本同样巨大，别居的双方如果另有新欢，就面临着和那一方关系的不稳定状态，同居为非法，而新的一对的财产关系、继承问题也是问题，如果有了子女，又产生了更为头疼的社会问题。所以说，不允许离婚便意味着容忍社会不稳定因素的存在，意味着人为地制造不稳定，这显然不利于市场经济的健康发展。所以，在我看来，离婚制度的设立不仅仅是某种道德诉求，而是更现实的经济与社会问题。
既然如此，在涉及离婚制度的时候，立法者应该考虑的更为精确的离婚的认定标准，当夫妻双方的婚姻状况达到某种的标准的时候，如果某一方或双方有离婚的要求，法官就应当从客观的角度来判断是否达到标准，比如说分居时间有多久，通奸的情节有多严重等等，就像刑法上的套犯罪构成要件一样。至于什么“感情破裂”，当事人自己都不一定知道双方到底破裂没有。法官这样的外人就能更明白？这不是拿法律开玩笑吗？
所以，离婚需要理由吗？不需要。离婚需要的是客观的条件。这个条件应当是考虑一个社会可能承受了离婚的标准，依照这个标准设定的，不会太放纵夫妻，让离婚方便如吃速食面，仅此而已。
离婚不需要理由便是把婚姻法看作一门技术，一门冷冰冰的，很有些酷的仅仅为了社会秩序服务的技术。这剥夺了法律的道德意义，在本案中的问题便是，依照一个个离婚要件，男方肯定会成功离婚。夫妻二人不用受痛苦婚姻的煎熬，但是另一个问题确是我前面提到的弱者一方的生存问题。因为最后，女方很可能要抚养女儿，而女方被丈夫抛弃后很难再找到满意的男人，女方的生存问题值得关注，如果因为丈夫的过错而让女方过上不如原来的日子，这对女方太不公平，这个社会的秩序同样无法维持。所以婚姻法再次修改时，很多人才提出了过错方应当承担侵权责任的问题。同样讨论的乱七八糟，什么捉奸可能成风的问题都被提出来了。其实有时候我们不能不承认人的智慧是有限的，在女方的生活受到冲击与可能的社会不信任与捉奸这样的得荒唐事面前我们也许只能舍弃某一方。至于如何选择，恐怕需要的是广泛的民意调查了。
说到这里论文似乎就可以结束了，不过我想多说几句事关宪政而与婚姻法无关的话。
在我看来，法治意味着法律只管它该管的事情，超出法律力量所能及而却试图用法律来规范是不理性的。就像中国的婚姻法，试图让一个法官来判断夫妻的感情问题就是不理性而荒唐的。中国社会非法治的表现在我看来不是缺少法律而是政府处处都想用法律来管制。法治在中国的真正含义就是“用法来治你”，而各个领域国家法律（包括法规）的渗透就是意味着事实上的某些官员的权力的渗透，因为他们代表着法，他们懂法。北京大学强世功博士在他的一篇论文里通过分析一个国家高成本的“送法下乡”活动而道出了国家权力的触角试图控制社会各个方面的玄机。这已经成为了国家的一个无需考虑的习惯，而在婚姻问题上，这种干涉就显得过于粗暴与不合理。国家试图用自己的力量来判断人们的思想，用自己的道德标准来规范人们的行为。却显而易见的遭到了巨大失败。只是付出失败代价的是普通的老百姓，那个通奸的负心汉，那个可怜的被抛弃的女人和在本案中没有什么发言权的被人指责的那个第三者。
所以，如果离婚真的需要一个理由，也不应当是政府的什么乌七八糟的高高在上的道德理由。老百姓的感情问题，政府不要干涉得好。
2000年12月16日
注释：
1 “给个理由先”是电影“大话西游”最经典的一句话之一，在北大的“一塌糊涂”bbs和清华“水木清华”bbs上已经成为语言的标准。后来经过考证在香港广东的土话里“……先”也是很常用的。
2 “罗汉钱”是50年代赵树理先生为宣传新的婚姻法，宣传婚姻自由，反对包办婚姻的一部短篇小说，故事情节十分有趣，应该说是比较真实的反映了当时处于社会大变革时期农村人的心态。
3 顺便说一句，“以案说法”是一个丛书的名字，法学家们把自己过去的教科书套上一个个案例就又可以拿出来卖钱并且申请学术成果啦，这是最大限度的榨取信息资源，而且无师自通，不用看经典的微观经济学小册子《信息规则》。
4 以上案例摘自王利明主编《中国民法案例与学理研究·侵权行为、亲属继承篇》第336页，法律出版社，1998年6月第1版。
5 这是我小时候偷看父母订阅的《家庭》之类的杂志而记住的一句话。
6见《中华人民共和国婚姻法》第24条。
7 见《中华人民共和国婚姻法》第25条，第2款。
8 《一声叹息》是一部反映婚外恋与通奸的电影，很受大学生与知识分子欢迎。
9见《中国民法案例与学理研究·侵权行为、亲属继承篇》第336页，法律出版社，1998年6月第1版，这是一方的论点，案例分析者没有理睬，而这样的观点在许多80年代的案例书中总能看到。
10 三不去：同更三年丧不去，先贫贱后富贵不去，有所取无所归不去。资料来源于朱苏力教授法理学课堂上的有关讲授。