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(这条文章已经被阅读了 655 次) 时间：2001-07-01 19:01:10 来源：于国富律师 (于国富) 原创-IT

新浪事变的法律分析

　　一、新浪事变――现在进行时

　　身为全球华人第一门户的新浪网站，如今吸引了更多“眼球”的关注。“新浪事变”将给中国的互联网经济带来一场地震，这也许会超出事变当事人的预料。

　　2001年6月3日，新浪网宣布其CEO王志东已经因个人原因辞职，新浪网董事会立即指派现任营运长茅道林接任执行长。同时宣布王志东将担任新浪网首席顾问。

　　6月25日上午9点，王志东突然来到北京新浪公司，打开四层近半月无人使用的办公室，重新回到新浪”上班”。

　　当天下午，王志东举行记者执行会，发表了措辞严谨的声明：

　　1、自己从没有提出辞职；

　　2、董事会没有事先通知和解释；

　　3、对董事会决定的正当性质疑，已请律师进行相关法律调查；

　　4、事情还没完，要和董事会继续谈并要求解释。

　　6月25日22时，新浪方面登载出一条新闻：新浪网(纳斯达克股票代码：SINA)今天宣布，经公司董事会一致决定，王志东已被终止公司总裁、首席执行长及董事会董事职务。一如先前公布的消息，茅道林被任命为公司首席执行长及董事会董事，汪延被任命为公司总裁。

　　至此，新浪网与其前任首席执行官王志东之间的恩怨彻底浮出水面。到底新浪网发生了什么，王志东又意欲何为？！

　　二、此新浪非彼新浪

　　自从新浪纠纷发生以来，双方当事人不断冒出惊人之举。王志东由辞职到被解职再又回到新浪上班，人们已经被弄得丈二和尚摸不着头脑。这到底是怎么回事？

　　笔者认为，新浪纠纷之所以迭荡起伏，怪事不断，与其当初的“拆分上市”有很大的关系。

　　因为新浪网在美国的纳斯达克上市，而该股票市场的规则非常严格，任何关于上市公司的信息均应当完整准确地报告给投资人，客观上给了我们一个研究新浪的绝好机会。

　　根据新浪网（(纳斯达克股票代码：SINA)的相关资料显示：

　　上市公司“新浪网”注册于著名的“免税天堂”开曼群岛。

　　由于中国法律规定，外资不准介入国内的ICP业务，新浪网上市时不得不作出了技术处理，在分拆上市的过程中，北京新浪的ICP业务并未包括进上市公司的版图。然而，由于北京新浪网在整个新浪网业务中处于核心和关键的地位，没有北京新浪的上市公司将不是完整的华人门户。因此，上市的新浪公司通过各种复杂的法律关系来控制新浪北京的业务。

　　根据新浪网的招股说明书：“因为中国政府限制外资进入互联网相关行业，我们不得不把我们在中国的业务拆分为两部分，建立两个独立的公司，以便获得中国政府的经营许可。中国政府通过限制商业许可，规范互联网接入和新闻等信息的传播。”

　　“为了得到许可，我们的分支机构，北京四通利方信息技术公司获得了经营软件公司的许可。四通利方同两家中国公司签署了协议：北京新浪互联广告公司，是一个中国广告公司，75%的股权归我们的总裁兼首席执行官王志东，25%属于四通利方公司（以下简称：新浪广告公司）。另一家是新浪互联信息服务公司，我们的互联网内容服务公司（以下简称：新浪内容公司），70%的股权属王志东，30%的股权属新浪网总经理汪延。为了符合中国协调关系的传统，王志东会把他的广告公司股权转让给汪延一部分。”

　　“依照这些协议，内容公司依照它的互联网内容公司的权利，负责网站www.sina.com.cn的运营。把www.sina.com.cn的广告位置卖给新浪广告公司。新浪广告公司可以把这些广告卖给其他公司。”

　　“四通利方同时是新浪广告公司的紧密服务提供伙伴。我们依靠合同控制新浪广告公司和新浪内容公司，以便完成我们在中国的合法运营。”

　　“这些合同可以像直接运营和直接拥有一样控制这两家公司。在互联网广告业务方面，我们依靠我们拥有25%股权的新浪广告公司和我们完全不拥有股权的新浪内容公司经营这些业务。”

　　“四通利方公司把知识产权授权给新浪内容公司，并提供设备给新浪内容公司，为新浪内容公司提供技术服务，所有的设备和服务都收费。”另外四通利方公司还为新浪互联广告公司提供技术和服务，这样四通利方就可以获得所有中国新浪网得到的收益。”

　　“我们通过合同控制这些公司。这些控制不如直接拥有有效。比如，新浪广告公司和新浪内容公司不听从新浪网的命令，和潜在客户签订广告合同，或者不能维持中国网站的发展。新浪内容公司也可以和其他公司签订合同而不附属四通利方。如果新浪广告公司或新浪内容公司不遵守业务，新浪网可能通过中国的法律来补救，但是不能保证一定有效。新浪内容公司在王志东的控制之下。所以，我们和新浪内容公司的利益是一个共同体，投资王志东带来收益，特别是在矛盾发生的时候。”

　　除了这里列出的关系，这三家公司还签定了一系列限制协议，使得四通利方能够从经济上控制中国新浪网的收入。虽然没有所有权，但是新浪网还是能够牢牢控制这些公司。

　　另据相关资料，上市公司新浪网100%地控股香港利方投资公司，而后者又占据着北京四通利方公司97.3%的股份。北京四通利方公司在北京新浪广告公司拥有25%的股份（这是国家允许外资参股中国广告公司的最高股份额度）。并且据说王志东在北京新浪互联信息服务有限公司的70%股份完全来源于四通利方的借款。在组建并运作北京新浪的时候，已经有协议在先，北京方面要受制于上市公司。

　　而且，据笔者查阅北京新浪网的工商备案信息，惊奇的发现，北京新浪网原来是属于两家公司所共有。

　　以下是新浪网的工商《经营性网站备案登记信息》表(取自2001年6月28日20：40)：

网站基本情况

——————————————————————————–

网站名称1：
新浪网

网站名称2：
SINA

域名1：
http://www.sina.com.cn

客户服务电话：
8610 82628888 3146

客户服务E-mail：
[email protected]

网站办公地址：
北京市海淀区万泉庄甲一号

网站所有者情况

——————————————————————————–
网站注册标号：
0102000102300001　　

注册号：
1102262092432

名称：
北京新浪互联信息服务有限公司

住所：
平谷县夏各庄镇政府院北

法定代表人：
王志东

注册资本：
100万元

企业类型：
有限责任公司

经营范围：
互联网信息服务、计算机互联网技术服务及培训；互联网站设计、安装、调试服务；销售计算机软硬件及外围设备、五金交电、机械电器设备、医疗器械

营业期限：
自1999年10月28日至2019年10月27日

注册号：
企合京总副字第006990号

企业名称(中文)：
北京四通利方信息技术有限公司

住所：
海淀区万泉庄甲一号

企业类别：
外商投资企业

经营范围：
生产计算机软件及配套硬件；销售自产产品；自产产品的技术服务、技术培训、信息咨询。(未经专项审批的项目除外)

注册资本：
美元714.53万元（实缴资本：美元714.53万元）

董事长：

总经理：
王志东

经营期限：
自1993年12月18日至2023年12月17日　　

该网站于2001年2月15日登记注册。

　　（笔者曾经与北京新浪有过多次法律上的接触，在相关法律文件上，北京新浪通常是同时署名为两家公司：北京四通利方信息技术有限公司和北京新浪互联信息服务有限公司。）

　　这样一来，通过层层控股和特别协议，上市公司在事实上取得了对北京新浪的控制权，但是在法律上却留下了一定的隐患。因为，虽然同称新浪，但是解除王志东职务的那个新浪是美国的上市公司，而王志东“重返上班”的那个新浪却是一家国内ICP企业－－北京新浪互联信息服务有限公司。

　　此新浪非彼新浪也！

　　三、新浪，姓“汪”还是姓“王”？

　　新浪事变不是一场简单的公司人事斗争。从法律角度来看，它是不同法律制度之间的碰撞，同时，这场纠纷的最终结果将影响到中国的互联网经济大局。

　　由于新浪网通过董事会决议的形式，将王志东的“公司总裁、首席执行长及董事会董事职务”全部终止，而任命汪延和茅道林接替了他的上述职位。那么新浪和王志东之争的胜负将最终决定一个事实：新浪到底该姓汪还是姓王？

　　1、王志东，现为何职？

　　为了明晰本案的是非，有必要把本案的关键人物，王志东先生的头衔搬出来数一数。

　　据有关资料分析，在被免职之前，王志东至少有以下头衔：

　　新浪网总裁、首席执行长（CEO）、董事会董事、最大个人股东；北京新浪互联广告公司股东（75%股权）；北京新浪互联信息服务公司股东（70%股权）、法定代表人；北京四通利方信息技术有限公司股东、法定代表人。

　　根据分拆上市的相关文件规定，北京新浪互联信息技术有限公司作为国内的ICP企业，被完全剥离出上市公司，因此，上市公司董事会的任何决议均无法直接对该公司生效。

　　因此，可以肯定的说，王志东被免去的只是其在上市公司的相关职位，而他在北京新浪网（即北京新浪互联信息技术有限公司）的职位却并未被免去。作为北京新浪互联信息服务有限公司和北京四通利方信息技术有限公司的法定代表人，他仍然是北京新浪网的老板！

　　而且，双方在免职的程序和内容是否合法这一问题上也存在着非常大的分歧。清华大学法学院施天涛教授说，董事是由股东大会产生的，董事会无权以任何形式解除董事的职务。这一点，无论是中国的《公司法》还是美国的《标准公司法》都有规定，世界各国法律对此的规定基本一致。

　　由于上市的新浪公司注册于开曼群岛，该董事会决议是否合法最终还要取决于开曼群岛上的公司法律的规定。

　　2、投资人是傻子？

　　经过上面的分析，有人会粗浅的认为，在这次新浪事变中，王志东肯定胜券在握了，因为他仍在控制着北京新浪。但是，事情恐怕并没有那么简单――

　　众所周知，新浪在上市时股权结构根据国家政策和上市需求做了调整，从而形成了新浪上市公司、北京新浪、广告公司三者之间相互依存的链条关系，而北京新浪是这个链条中最重要的环节。如果王志东可以依据这层关系而制约新浪上市公司的话，那么无疑他手中的这张牌相当厉害。

　　但是，从目前的情况来看，如果王志东真能凭借这张牌轻松扭转局面的话，他应该早就使出这把杀手锏了。而且，恐怕新浪的投资者们也不会愚蠢至此。

　　最大的可能是，王志东在上任时与新浪签署过某些协议，在自己从上市公司离职后，应当将手中掌握的北京新浪股份转让出来。但是，这份（或这些）协议有可能被法律判定为无效。然而，究竟把握有多大，大家的心里都没底。

　　3、新浪掉进了法律陷阱？

　　根据外经贸委和国家计委共同发文的《外商投资指导目录》，我国“不准外资进入电信和邮政业”，作为一种增值电信服务项目，ICP当然也在被“绝缘”之列。

　　为了绕过法律红线，“新浪们”可谓是费尽心机，最终想到了分拆上市这一妙计。通过一环扣一环的控股和特殊协议，天才们终于把一个个ICP拿到了纳斯达克的竞技场上。

　　然而，这种“曲线救国”的方式很有可能面临法律尴尬，从而导致分裂，甚至覆灭。

　　仅以《民法通则》为例，这部我国的民法典规定：“以合法形式掩盖非法目的”的行为无效！而分拆上市这一合法行为，其掩盖的正是“外资进入中国ICP”这一非法目的。从这一角度出发，新浪的分拆上市可能被判定为无效，王志东（或北京新浪互联）与上市新浪网之间的特别协议也岌岌可危。

　　当然，王志东手中的法律牌恐怕还不只这一个！

　　大家知道，当初新浪董事会的说明中存在着虚假的成分，谎称公司总裁是“自动辞职”，而实质是内部的权利纷争。这犯了美国股市的大忌，对公司重大事项的虚假声明有可能招至股东的诉讼或者股市管理者的处罚。

　　王志东有可能利用新浪董事会的这一“败着”而先得一筹。

　　4、新浪面临拆分？

　　各国法律一般采用“住所地原则”来确定公司法律纠纷的管辖法域。从这一原则出发，新浪网对王志东“总裁、首席执行长、董事”职务的任免，其效力应当依据注册地开曼群岛的法律认定。然而，作为一家纯内资公司，北京新浪网（新浪互联）的管理层任免，则应当由中国法律决定。

　　根据中国公司法的规定，对董事的任免要由股东会作出决定，而股东会的表决是以多数“表决权”的意志为准。同时，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”

　　由于王志东在新浪互联的股份占70%的绝对多数，要想通过“内部革命”来解除王志东的职务恐怕是很难的。

　　但是，与此同时，在工商登记中，与“新浪互联”共同拥有新浪北京的还有

北京四通利方信息技术有限公司，而这家外资公司却是被牢牢控制在上市公司手掌上的。

　　王志东要想把北京新浪“拉”出来，恐怕先要迈过“共有财产”这道关卡。

　　四、唇亡齿寒，上市ICP的日子越来越不好过了

　　与新浪相似，国内另外几大门户网站也都是利用拆分上市这一“曲线救国”的方式进行海外融资的。

　　网易是通过丁磊控股的广易通广告有限公司实现广告业务收入的“转接”，并且也是对内宣称其上市公司完全剥离了国内ICP业务和资产，而对外则实话实说。

　　搜狐也大体如此。

　　今天，王志东给“拆分上市”上了一课。由于各上市公司实际上是一个个被剥离后的空壳，其业务收入大多依赖于ICP内容广告经营公司，通过内容公司以“不平等条约”把自己的利润转接到上市的壳子公司，实现上市公司的经营收入。这一经营方式无疑将受到中国公司法律制度的置疑。

　　只要王志东以新浪互联信息服务有限公司大股东的身份出面，置疑“不平等条约”的合法性，该条约就有可能被司法机关判定为无效。

　　从上市之初，“拆分上市”所依赖的“利益流转机制”在法律上就存在着巨大的风险，只不过大家都没有注意到罢了。现在，新浪事变把这一问题摆到了投资人的面前。

　　我们难以想象，在明确了这一法律风险以后，有哪位美国投资人还会冒着巨大的投资风险购买中国网络股？！上市公司的股价必定要受到这次事变的冲击，其影响将远不止新浪一家！

　　同时，与已经上市的几家门户网站不同，国内无数家中小网站还在期盼着来自纳斯达克的招唤，新浪事变使他们的这一梦想变得更加遥不可及……

　　五、都是月亮惹的祸？

　　应该说，剥离了国内ICP业务和资产的这些网络公司本身就是个怪胎，光是准确弄明白它们的概念就要颇费上一番周折。它不仅增加了这些网站在上市募股时的难度，还在此后公司上市后的诸多问题上“不好算账”。新浪的教训，值得大家沉思。

　　不得不承认，随着人类社会的科技进步，信息化是一个不可阻挡的潮流。然而，由于我国的相关政策禁止ICP领域引入外部资本，使得他们不得不想尽办法规避法律，想出了拆分上市这一“不得已而为之”的怪招。为以后的纠纷和冲突埋下了伏笔。

　　在整个互联网业都一片萧条的时候，中国网站由于政策上的先天不足，遭受了严重的打击。国内某著名网站的投资人已经明确宣布，不再为该网站投资一分钱！可以预测，如果在短时间内，没有政策上的利好措施出台，国内网站的日子将更加难过。

　　与此同时，笔者注意到，我国对于互联网外资的政策是相对含糊的。到目前为止，禁止外商投资中国互联网的政策仅仅来源于外经贸委和国家计委共同发文的《外商投资指导目录》。而在执行过程中，有关机关的措施却模棱两可。

　　仅以北京市工商局的经营性网站备案登记为例，北京新浪网的所有者被登记为“北京新浪互联信息服务有限公司”和“北京四通利方信息技术有限公司”两者共有。然而，据该登记信息显示，后者是一家“外商投资企业”！

　　也就是说，在工商备案登记这一关，国家默许了外资进入中国的ICP领域！

　　纵观网易、搜狐等网站，情况也大体相似，外商已经堂而皇之地被登记为网站的所有者，这显然是违反有关规定的啊！（后附网易的备案登记信息）

　　政策的模糊不清，给国内的网络经营带来了太多的不确定性，而这些必将导致他们的商业风险。在上市这后，这一商业风险恐怕会带来致命的后果。

　　众所周知，网络信息业是一个高度风险的行业，其创立投入和营运成本均非常巨大，甚至有人将网络业称为“烧钱产业”。很难想象，这一行业如果没有外资的推动将会如何发展。我国目前的产业政策已经严重影响到了国际资本的注入，国内网络业已经走到了危险的边缘。

　　由于历史的原因，我们错过了“工业革命”，一直到现在还落后于“发达国家”几十年，我们没有理由再错过“信息技术革命”的机遇。

　　无论是风险投资为代表的金融资本，还是以战略投资为核心的产业资本，都在不同时期促进着网络业的发展，并最终总要表现出它的支配作用。中国是世界上互联网普及和应用发展最快的地区之一，更为难得的是中国政府把信息化带动工业化提到一个关系到今后国家竞争力的高度写进了第十个五年计划纲要，这与现在我国的“依法治国”的趋势是应该可以吻合的。

　　笔者乐观地认为，随着中国加入WTO脚步的加快，国家会制定出明确的法律法规来规范互联网产业的准入机制和经营模式，以促进整个国家信息化的提高。

附：网易的经营性网站备案登记信息

为了规范网络经济秩序，增加网站经营主体的透明度，保护消费者和经营者的合法权益，工商行政管理机关将当前网站的基本情况公布如下：

网站基本情况
——————————————————————————-

网站名称1：
网易

网站名称2：
163

网站名称3：
netease

域名1：
http://www.163.com

域名2：
http://www.netease.com

域名3：
http://www.yeah.net

域名4：
http://www.126.com

域名5：
http://www.nease.net