(这条文章已经被阅读了 35 次) 时间：2001-06-19 20:42:31 来源：黄果 (黄果) 转载
网络环境下知产法的新发展
薛 虹
感谢天则经济研究所给我这个机会，感谢盛老师和其他各位老师。今天我们这个讨论
会是第“163”次，这给我印象很深，“163.com”是免费邮件的一个名字。今天由我
来讲，这跟以前有点不一样。以前都是权威性的专家讲，我不是专家，只是一个群众。
为什么要群众来讲呢？因为“虚拟世界”即网络环境，比现实世界平等得多，在这个世
界里没有等级观念，任何想就这个问题发表观点谁都可以发表，只要他有机会。
我今天要说的是网络环境下知识产权法的新发展。我首先想说一说法律规则和知识产权
的关系，其他的内容我大致是按提纲讲的。
知识产权是一种无形财产，在交易中它和有形资产在性质上有很大的区别。有形财产
像房屋、土地，都可以靠实际占有来进行交易；而无形的东西，99.9%你都控制不了，知
识产权中只有一小块是可以控制的，就是我们说的“Screct”（商业秘密）。这个东西
可以靠实际的控制来进行交易。如可口可乐的配方，只有五个人知道，只有这五个人可
以卖。但其他的比如版权、专利权、商标权等都是在流通过程中，只有广泛的传播才能
获得利益。像版权，我写出一本书来，不是放在抽屉里，用谁都看不到的方法来控制的
，而是尽可能的卖出去，卖得越多版权税就越多，就是说要在流通中获得利益。但是，
你不能实际控制住它，要实现你的权利，只能依赖于法律规则。所以，知识产权须臾离
不开法律规则，否则你就什么权利也没有。假定我们现在没有版权制度，我写了一本书
，卖了出去，那么印刷厂都盗印，都传播，我就控制不了了，没有任何办法来控制它。
所以，如果知识产权的传播方式发生了变化，有了新的发展，那么知识产权的规则也就应
随着调整，否则知识产权就什么也控制不了了，它得以依赖的规则就没有了。所以说，知
识产权应该是随着网络技术发展最快的一个法律部门，这是一个很重要的特点。我今天要
讲的，就是知识产权法新的发展，它是和新的网络传播技术紧密联系在一起的。
今天我想说的分成三块。这三块可能稍微做一下调整。我想讲一讲WTO的服务贸易和知识产
权贸易的关系。前两块按照提纲的内容讲。
知识产权主要分成三类：版权、商标不正当竞争和专利。在网络环境下，给知识产权带来
挑战和冲击，最主要的表现在前两部分，版权部分受的影响最严重，商标和不正当竞争的影
响也比较严重，专利的部分受的影响不太严重，它主要是国家行政授予的特权。我们先说说
版权。
版权在我看来最主要是三部分内容。一是权利。“版权”就是“copy right”，讲的就是权
利。还有一部分是对权利的侵害。最后一部分是对权利的限制。我今天把这三部分合成两块，
首先讲的是权利的内容、权利的发展。第二块讲侵权和权利的限制。权利的限制没有写出来，
在权利这方面，我先说说版权权利新发展的几个方面。上面指出，版权要随着传播技术的发展
延伸到网络上，这种延伸在我看来主要体现在三个方面。第一个方面是网络传播最直接的权利，
第二个方面是数据库和特殊权利保护，第三个方面技术措施和权利保护信息。大家可能听着有
些陌生，其实这都是现实中经常接触的内容。
关于网络传播权，我想举几个例子，让大家有更直观的感受。中国的著作权法里也规定了版权
和著作权人的若干项权利，是有很详细的规定的，但是有没有“网络传播权”这几个字呢？看
起来没有，但是案例已经有了。法律没有规定，但纠纷已经有了。举几个例子，甲公司是一个
网络服务公司，它制作了一个主页，主页上有几个栏目设置，这个主页已经放了一年了。乙公
司把这个主页的主要内容安排复制过来，自己也作了一个网页，也就是说这两个网页的外观、
感受给人一样。乙公司侵没侵犯甲公司的版权呢？甲公司告了乙公司，说我的主页是我的一个
版权作品，乙公司复制了这个作品，已经构成侵权了。这个案子也是比较有名的，后来判了乙
公司侵权。我们再看看后来的一个案子，这个案子也是大家比较熟悉的，就是北京六个作家告
世纪互联网有限公司。案情很简单。六个很有名的作家，包括王蒙、刘震云等，他们的作品都
没有授权别人上网，都是以印刷出书的形式。后来他们发现在世纪互联的网站上有一个栏目，
进去之后可以读到这些作品的全文，跟看书一样。于是这六个作家就告，说你没有经我允许就
把我的作品上载到你的网站，用可以让公众随意访问、阅读、侵犯了我的版权。这个案子到法
院之后，争论是比较大的。从情理上说，应不应该在网上开这个“后门”？这个后门对我的正
版危害很大，大家如果都上网，都不买我的书了，对我的经济损害很大。但是从法理上说，法
律又没有明文规定。被告公司当时提出了三个抗辩理由，前两个主要基于事实，第三个主要基
于法律。第三个理由我想我们应该着重分析。首先，它说虽然你在我的网站上看得见这六个作
家的作品，但我不是最初把它上网的，我只是从别的非法网站复制到我这儿，你要找就去找他
吧。这个理由看来是站住脚的。甲的东西被一个小偷偷了，然后又有一个小偷偷了小偷的东西，
难道第二个小偷就不是小偷吗？而且根据民事诉讼的基本规则，一个诉讼，如果有多个被告、
多个侵权人的话，权利人有权选择一个被告，我就告你，不告他。所以这个理由是站不住脚的。
他们还提出了一个理由，主要是法律上的，争议也比较大。他说根据刑法上的一个原则，法无
明文规定不为罪，法律没有禁止的，都是允许的。著作权法有禁止把版权人的作品上网这一条
吗？没有。既然如此我就可以上，我不侵权，不违法。这个理由被法院也否定了。法院认为根
据法律的精神、法律原理来解释，版权人有权控制这种传播方式。看来这个争议是比较大的，
我们以后再说。第三个方面特别有意思，可以讨论讨论，大概会有许多人文方面的学者会对此
感兴趣。当时被告公司提出一个观点，说网络不是信息共享吗？那网络空间就不应该用法律去
强行控制，否则就会遏制网络的发展，阻碍人民文化生活的提高，我这是学雷锋做好事。总之
是用“公共利益”的抗辨否定版权人的权利主张。对此，被告还举行了一个研讨会，请了不少
名人去支持这种观点。社科院很多学者，研究文学的、哲学的，都慷慨陈辞，说知识产权是什
么权利？是知识霸权，都是替美国人说话的。现在还要延伸到网络空间，这严重损害了我们非
常幼稚的网络传播业的发展。我认为这么否定网络版权的观点是不对的。强调自己是学雷锋，
是丰富人民文化生活，我这网不收费，人民群众随便看，这是方便大从，是好事。这种逻辑恐
怕有点问题，属于强盗逻辑。你学雷锋是对的，但学雷锋不是等于说你以拿着雷锋的东西去送
人。你要学雷锋就得用自己的财产，你没有权利拿别人的东西慷这个慨。所以一审法院判定被
告传播公司构成侵权。二审基本维持了原判。中国不是判例法的国家，法官只能依法办事而不
能创造法律规则。但这个案例就应该看做一个判例了。经过两审，这两审法院级别都比较低，
一个是海淀区法院，一个是北京市中院，要让它们创造一个判例，不符合我们法律体系的特点
。最近最高人民法院准备出台一个法律解释，想通过司法解释的形式解决中国网络传播权的困
境。现在权利人强烈要求这方面权利，而传播作品的人则强烈否定这种权利的存在，所以为了
澄清这个东西，最高法院准备作一些工作。当然最高法院不是立法机关，它没有权利创造法律，
它只能解释法律，但它的解释权力是能够约束所有的法院系统的。这是网络传播权。我最后说
说中国如果说不承认这个权利，会有什么后果。中国现在正忙着加入WTO，可能对WTO一些具体
规则我们还缺乏研究。WTO中分成三部分，商品贸易、服务贸易和知识产权。“与贸易有关的知
识产权协定”英文简写是“Trips”。里程的意思。这里用的是复数，就不是一步能达到的。也
就是说我们现在起点还很低。“Trips”还正在发展，世界知识产权组织96年12月已经公布了两
个条约，这两个条约已经明确创设了关于版权人、录音制品制作人、表演权人的网络传播权。也
就是说在在国际保护方面，这个权利已经明确地确立起来了。当然中国还没有加入这两个条约，
但是WTO准备把这两个条约吸收进“Trips”中去，所以我们迟早会面临这个问题。因为我们在加
入WTO，不可能回避这个规则，你不能低于这个最低的保护，我们承担了国际义务。我想这一点
大家要注意。这是网络传播权。我认为在现实世界，也就是网络以外的世界里，版权最基本的权
利就是复制权。不论是书，还是录音制品、CD，都是如此。而在网上最基本的权利就是网络播权，
我们没有这项权利就是不行。
下面我说说技术措施和权利管理信息。这听着挺陌生，其实我们每个人都接触。技术措施，最常
见的就是加密。权利管理信息其实我们也很熟悉，书上的版权页就可以算作一种权利管理信息。
版权页有什么？有作者、出版社、字数，发行量等。这些信息基本上等同于权利管理信息。但现
在法律要保护的是电子形式，是在网上的那些权利管理信息。先说技术措施。为什么法律要保护
加密措施？加密本来是权利人采取的一种自我保护措施。就是说法律给了你一道锁，你不放心，
自己又加了一道。但是技术这道锁总会有人破解的，因为现在有很多解密高手以此为职业。这个
问题已经越来越严重了，特别是在网络环境下。比如你到一家收费的网站，它向你出示“password”
，说明每年交多少钱，可以试用多少天等。你如果愿意就给你一个“username”,你再设定一个
“password”，以后就可以进入了。但现在的问题是有解密高手可以给你解密。版权以前打击盗
版的时候，只能控制这样一种情况，就是说我先把一个计算机软件解密，再复制一千份拿出去卖。
这种盗版情况法律可以控制。但现在解密本身已发展成一个行业，就是我只提供解密服务，我不复
制，这法律就管不了了。版权法只是控制使用，没使用你告谁去？这就是一个大问题。我记得中国
建筑工程设计院曾开发出一个非常成功的建筑设计软件，占领一大块中国市场，所以盗版的人特别
多。它的加密措施极其严密，整个软件分成好几段，每一段都有一个钥匙盘。后来有一个人登了一
个广告，说我可以复制钥匙盘，就是说可以给你配钥匙，这样你就可以随便进了。他就相当于配万
能钥匙的那个人。这些人没有复制、发行、传播软件，就是给你配万能钥匙，这种行为法律管不管？
用现在中国的《著作权法》管不了。这就是新环境下法律的一个盲区。所以法律得发展。刚才讲到
的知识产权组织的两个协定中就规定了，对于技术措施，同样给予法律保护，就是法律在你自己加
的这把锁外边，又加了一道法律的锁。关于权利管理信息也很重要。我想上了网的人常看到，在网
页上往往写着“本网站版权所有，不得转载”这样一种非常常见的权利声明，这可以算作一种权利
管理信息。它的意思是说不经过我的允许，你不能复制到报纸或别的网站上。如果有人把它改了，
说“自由下载，随便使用”，那么对权利保护就是极大的威胁。本来我是主张我的权利，声明别人
不能用，现在正好相反了。所以权利管理信息主要是保持它的完整性，就是说别人不能随便乱改。
还有一点值得注意，就是在网络环境下，有的权利管理信息包含了作品的交易条件。有时权利管理
信息下有一个按钮，说你可以点击进入，跟我的网上的电子代理人进行谈判，同意我的条件就可以
下载作品。所以权利管理信息更得完整，否则交易条件都改了，对权利人的损害就大了。现在在世
界范围内，权利管理信息只保护电子形式，一般的版权业没有加以保护。
最后说说数据库的特殊权利保护。关于数据库的问题，知识产权界已经说了很多年了。为什么有这
种特殊权利保护呢？主要也是因为现有的版权系统对有的版权已经保护不了了。版权保护的是一种
汇编作品，是各种信息的汇合体，但有一个条件，就是这些被集合的信息，在选择和安排上必须具
有原创性。这又是一个版权保护的限制。现在数据库已经成了一个产业了，就是信息收集越多，数
据库容量越大，就越有用，就有越多的用户来访问你。但数据库亟待法律保护，因为目前法律保护
不到它们，它们没有原创性。实际上我信息收集得越多，把信息都穷尽了，反倒没有原创性了。所
以越是信息全的数据库，就越得不到法律保护。因而需要创设一些新的规则保护这个产业，保护投
资于这个产业的人。后来就发展出新的规则了，就是说不是基于原创性标准，而是基于投资的标准
了。你付出了投资，法律就保护。投资不光包括金钱上的投入，还包括时间、劳动等的投入，比如
额头上出汗了就是一个原则。但这类保护难以纳入版权的范围本身，只能算邻近版权的制度，这就
叫特殊权利保护。这种保护在欧盟已经建立和实施了。美国一直想建立这个制度，但很多人担心如
果把一些没有原创性的东西赋予了权利，可能损害其他人的利益。美国国会已制订出了一个草案，
可望今年通过。中国现在还没有这种制度，只是停留在学术讨论层次上，但数据库工业已经很迫切
地要求这种制度了。
我们下面说说侵权责任和权利限制这部分。我认为在网络环境下，“责任”是最异彩纷呈的。经常
上网的人能够知道五花八门的纠纷。网络上的“游戏”参加者主要分成三类人。一类是提供内容的
人，一类是提供服务的人，还有一类是接受信息的人。在网络上纯粹的信息消费者是很少的，每个
人都能在网上发布自己的信息，这时你就变成了信息提供者。还有一类是服务提供者。关于内容提
供者的责任，我在讲网络传播权的时候基本上都说了，就是说你是在通过网络向公众提供信息，所
以你应该与在现实世界中向公众提供信息担负同样的责任。这是我的观点。对于网络服务提供者的
责任，历来争议比较大，我想主要说一说。所谓的服务提供者，分成很多类，你可以提供链接服务，
提供Checkcut，提供bullitin board等等。服务提供者有个最本质的特征，就是他本身并不组织和
筛选信息，只提供服务。这是一个最基本标准。网络服务提供者的责任，在我看来，可分成两部分，
一部分是为他自己的行为所承担的责任，另一部分是因为他为别人的行为提供了服务而承担的责任
。为自己的行为承担责任还可分成两部分，一部分是我作为一个“传输管道”，就是说我不参与信
息的组织和筛选，我只维持一个网络，这个网络就像管子一样，无数的信息在通过，我在不断地存
储和发送着信息。我要不要为这些承担责任呢？如果真的让他们为此承担责任，那这责任就没法承
担了，风险性太大了。因为有大量的信息通过网络，他根本无法对每条信息进行审查。所以对“管
道”这种作用，法律不应施加太高的责任标准。还有一种是服务器代理缓存。这是为了解决网络拥
堵的一个技术措施。代理缓存是什么意思？就是比如说我访问了“Yahoo”的一个网络，我的代理服
务商就自动地把这个网站存在了他的服务器里，目的是下次访问这个网站时，就不用访问“Yahoo”
了，是为了解决网络拥堵。有句名言说，让互联网最有效的方法就是不用互联网，都存在我这儿，
本地化，免得路上总堵车。所以它有技术意义。但它也有法律问题。你的服务器存储了人家的网站
，这是一种复制的行为。这构成不构成侵权呢？我认为应该分开来讲。有一种缓存是自动的，我访
问这个网站之后，他所在的服务商的服务器自动的就缓存这个网页，这种缓存我认为不应该承担责
任。因为看是不是有责任，你得判断这种复制是否有独立的经济价值。这种自动产生的复制件，是
没有经济价值的。但还有一种，叫高级缓存，这就不太好说了。高级缓存，就是有些服务商，觉得
有的网站特别热门，很“酷”，于是把某些网站全都缓存在自己的服务器里。这我觉得它就超出了
服务提供者的范围，因为服务提供者应该不组织，不筛选服务的内容，否则他的责任标准就不应象
原来那么低了。这种情况下他就应该承担责任了。
下面我谈谈服务提供商要不要为其他人的侵权行为负责。这种风险对服务提供者是更大的，因为有
无数的人在利用网络传播信息，这些人良莠不齐，有的就是传播侵权的信息、盗版的信息。要服务
提供商为此都承担责任，是不大合理的。要承担责任也应在技术上可行和经济上合理的范围之内承
担，但这个标准一直不明确。美国98年颁布了一部法律，其中创设了一套规则，我觉得它很合理，
在此介绍给大家。它的一个基本着眼点是不知者不为过，就是必须在服务商知道有人在传播侵权材
料时才承担责任。但这个“知”与“不知”非常难划分，所以它创造了一套规则，一个规则就是“通
知”，就是认为权利受到侵害的人向服务提供者发出通知。在以前就有这个“通知”的程序，但不怎
么管用，问题是在于接到通知的服务提供者要不要审查通知的真实性，他有没有审查的权利。这都很
难判断。新规则的特点就在于，只要接到通知，他不用判断，立刻就可以把被指控的材料删除，或是
阻止用户访问。还有一个叫“反通知”，就是被组织访问、被指控的那一方，有权发出通知，告诉服
务提供者，我绝对没有侵权，你给我恢复，恢复后有什么责任我来负。于是网络服务提供者就可以在
若干天内恢复对他的访问。所以网络服务提供者不在于他承担什么责任，而在于解决问题，让他不处
于矛盾焦点，焦点在于指控和被指控两方。如果你不要按这个程序办，有人通知它做出指控，你不采
取措施就构成侵权了，这种法律就要质疑了。这一整套机制现在还没付诸实施，我也不知道它的运行
结果会怎样，但从直觉上判断似乎比较合理。大家都知道知识产权最主要的补救手段不是赔偿，而是
停止。而这整套程序就能有效的达到停止的目的。这是说的网络服务提供者的责任。
后边几个我想简单地说一下。“超文本链接”这个内容很有意思，而且很重要。我们知道现在在网页
主要用的是“WWW”，万维网，它主要就是由链接来支撑的。如果没有“链”，也就不成其网络了。
“链接”我们都熟悉，就是网页上的蓝字或绿字，我们一点就进入了那个内容。它的形式很多，我不
细说了。 我简单说一种，就是加框，或者说“开小窗户”去链接。打个比方，这本书封皮是我的主页，
我下边是广告，这里面的内容我什么也不收集，只设一个链，比方说链到李老师那里，把李老师的网
页放到我这儿一个框里面，你通过我的网站就可以上他的网站。这就像在我这儿打开了一个窗户，让
你看对面的风景，你通过我的窗户但看到的是他们家的事。这类纠纷已经有了，而且不少。有人很生
气，说它是寄生性质的，我好容易做了个网站，收集那么多内容，都让人通过你这个窗户看了，看的
是你的广告。我的广告可能被你的广告挡住了，当然广告被挡住了只是因为你的框小，实际上并不一
定挡住，我的网页你什么也没有动。所以这种纠纷很多。但是，这属于和版权法开了个玩笑，你想通
过版权法律告他，是不可能的。中国也有了一个这样的纠纷。我不是说这个链接，知识产权法整个都
管不了，但主要的部分还是管不了。链接最根本的特性，就在于设“链”的人本身并没有“链”，没
有复制、没有发行，也没有表演。“链”的意思是什么呢？类似于我们在中关材路口看见卖软件的那
些人，他告诉你，你要买软件，就去对面那楼、二单元、三号，他就告诉你个地址，让你自己去。所
以它基本的特性是这样。因此它基本上构不上侵权。侵权如果发生的话，那不是在链接，而是在“链”
的标志。这种纠纷我国已经有了。我记得我96年写了一篇文章，发表后大家都觉得太超前了，说在中
国研究这个没有什么用。但是，我99年发现有人抄袭了我的文章。所以我觉得这不是没有用，因为根
据工商局的解释，凡是有假冒的，都是知名商品，所以有人抄袭我，就证明文章中提的问题已经家喻
户晓了。链接的问题其实挺复杂，我就不详细说了。
再说网络上的浏览和缓存。这个主要是针对信息消费者。这里就不能用“user”这个词了，用户这个
词范围太广，它有的时候是信息的发布者。浏览可以是浏览一个橱窗，也可以浏览一个网页。浏览橱
窗只是用眼晴看，在大脑里形成一个印象，没有任何知识产权问题。浏览一个网页，就不仅仅是用眼
睛看了，因为电脑有一个储存的过程，这就跟知识产权有关系了，可以涉及到复制权，发表权甚至播
放权，表演权。但是从最基本的情况上看，你设计了一个网页，没有采取任何技术措施防止别人看，
这是不是就等于默示，许可别人看了？还有一个是版权制度中的一个很重要的制度，叫“合理使用”，
中国的著作权法里也有这么一条。这是说为了私人的学习、研究、欣赏的目的而使用作品，是允许的，
属于“合理使用”。它无需取得权利人的许可，也不需要向权利人支付费用。所以很多人说知识产权
如要在网络环境下适用，可能就连看都不行了，看要收费，要受制裁。这想得太严重了。知识产权再
宽也管不到那儿去。这不是属于侵权而是属于权利限制的范围。权利限制就是说如果权利是一个圆圈，
中间有几个小窟窿，这是给你的“安全岛”，你在这儿用，不构成侵权，尽管是在权利范围之内。我
认为浏览就属于这种情况。在网络上如果连看的权利都没有，就真的是严重损害公众的信息自由了。
再说缓存。刚才说的是服务器的代理缓存，现在要说的是用户计算机的就地缓存。这个词是我自己用的，
也不知道合不合适。就地缓存就是说用户计算机浏览器有自动缓存的功能，比如我第一次访问一个网页，
就自动在浏览器中留下一个“copy”,第二次访问时就不用再到这个网站远程传输了，直接在这儿就能看
到。这也是解决网络拥堵的一个好的技术措施。这种自动的缓存我认为也不应该受到法律的限制。
这种缓存我认为很类似于计算机软件保护条件下中的一条，就是为了使用软件的目的把软件装入计算
机所产生的复制，不属于侵犯软件版权的复制权。因此我认为浏览器自动缓存所产生的复制件，也是
属于权利限制范围的。
再说最后一个，远程教学。远程教学不是“电大”，应该说是“网大”，是网络上的教学手段。对于
教学，版权法一直是有权利限制的，你不能连教学使用作品都加以限制。著作权法权利限制这部分有
这一条，说课堂教学使用作品，是不构成侵权的。计算机软件管理条例也谈到了，为教学目的而使用
软件是不侵权的。版权保护的对象是“Expression”不是“Idea”，就是说我用我的方式表达出来了，
我有原创性，我使用别人的作品也是合理使用，不构成侵权，但别人复制我的作品就构成侵权了。但
远程教学和一般的课堂教学有一些区别，就是说限制应该更严格一些。课堂教学使用的幻灯片之类的
材料，是在一个特定范围内使用的，网络就不是这样了。我把一个作品上网，当作教学参考资料，却
不采取任何禁入措施防止学生以外的人看，那就不是一般的课堂教学了，就会对版权的权利产生很大
的影响了。所以说，远程教学应该考虑一些特殊情况。第一是只能注册学生才能够看；第二是只是为
了说明特定问题才能使用某些材料，不能使用一些无关紧要的背景材料，比如用了很多背景音乐，画
片等就不合适了，就是超出权利限制的范围了；第三是你得采取必要的技术措施给版权人一定的权利
保障，这些技术措施一个是防止注册学生以外的人去看，还要防止篡改信息，还有一项很重要，就是
对于特殊类型的作品，比如说文学作品、音乐作品、电影录像这些非常容易受到远程教学冲击的视听
作品，得考虑要不要给予这种权利限制。因为这些作品一是被学生看到，他就有可能不通过市场渠道
来买这些作品了，所以法律是否应考虑建立一种特殊的许可机制，给这类作品建立一个磋商机制。
关于商标和反不正当竞争，我这里围绕的是域名问题。域名现在是个矛盾的焦点。为什么域名和知识
产权有这么强烈的冲突呢？有很多原因。最根本的一个原因是知识产权和域名，都没有注意到对方的
存在，它们俩是独立发展起来的，所以会发生冲突。它的
基本原因具体有这么几种，一是域名具有全球性，知识产权则具有地域性。比如说米老鼠和糖老鸭，
要在中国主张版权，所依据的只能是中国的法律，因而知识产权具有地域性，用它来规范全球性的网
络现象是有困难的。第二是域名具有唯一性，这一点跟知识产权冲突得特别强烈。比如说“Yahoo.com”，
“Yahoo”是个域名，全世界只能有一个，第二个人注册是得不到允许的。知识产权则不然。我们举商
标权的例子，比如说“长城”这个商标用于许多类商品上。再比如中国有个“金鹿”，美国也可能有个
“金鹿”。中国有两家“太阳神”，都打起来了，但可能“太阳神”，希腊、意大利、美国都有。因此
商标显然不具有唯一性。这是个巨大的冲突。还有，商标权不仅能够制止同名注册，还能制止类似的名
称注册，这也是商标权的重要特征。域名就不同了，它只能制止完全同名的商标。比如“Yahoo”注册了，
“Sohoo”还能注册，而且还很有名。最后一个具体的原因，是域名注册当局采取不审查的政策，到目前
为止还是这样。“不审查”就是不进行知识产权审查。有人来申请注册，我只在域名数据库里进行检索，
只要没有在先注册就可以注册。我并不到工商局检索，看有没有在先登记。这各国都是一样的，就是说
这一注册体制不太重视知识产权的存在。这种政策就导致很多知识产权人对此不满。我本来发明了“红梅”
的商标，但“红梅”的域名被人注册了，我当然就不满了，这也是发生纠纷的一个原因。
关于域名纠纷，有很多种分类。世界知识产权组织在去年5月份曾经颁布了一个政策性文件，其中提到
了两种分类，一种是恶意注册。一种叫权利冲突。权利冲突方面目前还很难解决，但恶意注册目前必须
解决，因为问题很突出了。我把恶意注册进一步分成了抢注类和盗注类。还举“阿波罗”这个例子，假
定中国沈阳的阿波罗公司在美国注册了阿波罗的域名，同时希腊也有一个叫阿波罗的公司，在希腊注册
的商标并且在十几个国家都使用。它们两个都是商标权人，中国这个先注册了，后一个能不能把它取消？
这个域名给谁？这两个问题没有很好的解决办法。我看过几个案例，有一个解决的办法，但难以服人。
它是采取先来后到的措施，谁抢先了，域名就给谁。所以先注册的就合法了。它的理由是，网络是一个
新的市场，在这个新的市场出现的时候，你没反应过来，我先抢到了，就应先进入这个市场。当然这有
很多争论。比如先注册的一方没有后来申请注册的有名，这时先来后到就是很不合适了。还有一种是技
术的方法。域名纠纷不是技术造成的吗？所以有一些技术的方法可以解决。比如说这两个不都叫阿波罗
吗？那就建一个共同的主页，上面有中国的阿波罗，也有希腊的阿波罗，两个在同一个网页上，但是分
别独立的。世界知识产权组织对这种合作式解决纠纷的办法非常赞赏。但是，很多人不乐意合作。比如
说微软，如果中国也注册一个微软，跟美国微软没关系，中国的微软很乐意跟美国的微软共用，但美国
不乐意，我这么有名凭什么跟你共用一个域名？这是权利冲突类的纠纷。更好的解决方法也许正在发展
之中吧。
再说恶意注册类。这有一个基本的类型，就是抢注。抢注的本质特征就是我注册不是为了用，而是为了
卖出去。我抢注了十几个知名的商域，比如说把四通、方正、联想都注册成域名，然后我不用，卖给你，
要高价。这就象交赎金一样，我把域名给绑架了，你要想拿回去，就交赎金。这就让很多没有网络意识的
大企业措手不及。我记得最开始麦当劳就被人抢注了，后来买回来了。最近我刚听说一个案子，中国人民
保险公司的英文简称“PICC”被人抢注了，然后它只能想了个办法，在“PICC”后面加了个“Net”。它
不愿意花钱买，就采取了这么一个变通的办法。这也是个办法，但是有负作用，就是说我想找中国人民保
险公司，我就知道“PICC”，我怎么知道你这域后面加了个“net”？这样我就找不到你了。所以很多企业
宁愿花高价把它买回来。这类纠纷已经愈演愈烈了。中国后来采取了很极端的措施，用行政保护的途径。
就是中国互联网络信息中心和国家工商局针对很多驰名商标人没有网络意识的状况，一商量，决定由政府
管一管，由他们把没有注册的驰名商标自己给注册了，后来我听说即使政府这么帮忙，还有好几十家企业
都不来领，我不要了。这让人很难理解。现在中国人抢注胆子越来越大了，以前只抢注中国自己的驰名商
标，现在好像有人却抢注“宝马”、“奔驰”等，因为它们都只在国际通用的“com”一层注册了，但在中
国的“cn”这一层没有注册，所以，我把它给注册了。对此具体的法律规范是没有的。还有“盗用”一类
举微软的例子，如果我抢注了这个域名，而且用这个域名推销同类产品，就产生了误导公众的后果。所以
利用别人的“reputation”来推销我的商品，就是盗用。这显然也属于恶意注册了。这一类要追究其责任
反倒容易一些，因为商标法对这种在同类商品上使用等知名的商标相同或类似的行为，有法律限制，所以
这比抢注好办。
下面说一说域名系统的改革。可能大家已经感受到了，域名的纠份层出不穷，解决起来也比较麻烦，所以
现在在国际范围内一直考虑要改进域名系统。最好是避免纠纷，或者产生纠纷后能更有效地解决。现在域
名系统的改革已经开始实施，主要是从两个方面。一个是建立预防纠纷的措施。最主要的预防措施，就是
像实名存款制那样，要每个域名注册人表明真实身份，提供真实的联系信息，一旦采取了这种措施，就可
能减少想抢注、盗用者的数目。这种措施是基于域名注册合同，就是说你要注册，就要跟我签订合同，在
合同中就要注明必要的真实信息，保证不用于非法的目的。另外一方面改革是统一域名解决机制。这是很
大的一个改革，它整个独立于我们现在各国的司法和仲裁体制。现在域名注册的全球统一的机构在美国，
英文简写叫“ICANN”，很多人说它叫“I CAN”，即“我能够”，不知道它能不能够取消这个问题。它负
责指定几个域名纠纷的解决者，如果有纠纷就提交给它们。为什么要独立于司法和仲裁体制呢？就在于这
些体制有太多的局限性。比如说有国家性、有管辖权的争议、有法律冲突，而且程序非常地烦琐、漫长。
域名纠纷要是拖好几年，商业机会就没有了，所以需要建立一个在线的而且非常快的解决纠纷的体制。
各国域名注册管理机构，都可以提出申请，加入这个体制。据我所知中国现在还没有加入。我觉得中国应
该积极参与，积累经验。
最后还有几分钟，说说服务贸易和知识产权贸易的问题。刚才讲了，WTO主要是三个方面，即商品贸易、服
务贸易和知识产权，知识产权规定主要是静态的法律规则。而服务贸易中的大部分内容，我认为就属于知识
产权贸易。中国知识产权贸易的承诺细节还没有公布，我打听了一下，基本上是印刷出版的市场是开放的；
关于音像服务这部分，绝大部分属于知识产权服务，它分成几个方面，有广播电视服务、电影和录像带、录
音制品，还有一个是我最关心的，就是多媒体和网络上的音像服务。中国基本上是绝不承诺开放广电市场，
但录音制品、电影、录像带这方面大概是在一定程度上开放。我提出一个问题跟大家讨论，就是广电市场绝
不开放，也不允许外资进入，现在有的合资报纸已经开始清理整顿了；但是网络它打破了一切贸易壁垒，比
如说CNN，我们不允许它进入中国设立一个分部，但通过网上它完全可以。音像制品跨国界流通的时候，我就
想，咱们有时对此是限制的，但是有些网上书店它不仅卖书，而且也卖录音制品，这你就管不了了。咱们承诺
不开放，是不是就一定能关得住？我们是采取直接面对的态度还是回避的态度？另外服务贸易有一条叫“透
明度义务”，任何国家和政府都必须公布你在服务领域的法规和政策，所以说中国虽然有个广电部头头说，
只有广电部管的才属于广播电视，但网上广播现在已经非常发达了。对此我国是否应澄清一下这方面的政策？
我就说这么多。
转载自天则经济研究所